一、土地征收概述土地征收作為一種基本的土地法律制度，普遍存在于各國(guó)的法律之中。綜觀各國(guó)法律，土地征收制度的內(nèi)容基本上是一致的，即：國(guó)家或政府為了公共目的而強(qiáng)制將私有土地收為國(guó)有并給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。一般認(rèn)為，土地征收具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：征收權(quán)主體特定性、強(qiáng)制性、補(bǔ)償性、公共目的性、權(quán)屬變更性。筆者認(rèn)為，上述特點(diǎn)中，補(bǔ)償性、公共目的性這兩個(gè)特點(diǎn)是最核心的，因?yàn)檫@是土地征收制度里保護(hù)被征收人、防止政府濫用征收權(quán)力的最重要兩項(xiàng)安排。（一）2004年憲法修正案對(duì)土地征收制度的完善1、憲法修正案對(duì)土地征收、土地征用的區(qū)分土地征收和土地征用這兩個(gè)概念具有一定的聯(lián)系。兩者都屬于通過(guò)運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力而對(duì)公民的土地權(quán)利進(jìn)行限制的形式，都是為了公共利益需要，都要經(jīng)過(guò)法定程序，都要依法給予補(bǔ)償。但這兩個(gè)概念的區(qū)別也是明顯的。首先，二者的法律效果不同。土地征收是土地所有權(quán)的改變，土地征用則是土地使用權(quán)的改變。這是兩者最主要、也是最本質(zhì)的區(qū)別。其次，二者的補(bǔ)償不同。在土地征用的情況下，如果標(biāo)的物沒有毀損滅失，就應(yīng)當(dāng)返還原物；而在土地征收的情況下，不存在返還的問題。由于土地征收是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，對(duì)其作出的補(bǔ)償也相對(duì)更高一些。第三，二者的適用條件不同。土地征用一般適用于臨時(shí)性的緊急狀態(tài)，也適用于臨時(shí)性的公共用途。而即使不存在緊急狀態(tài)，為了共同利益的需要也可以實(shí)施土地征收。第四，二者適用的法律不同。土地征收主要適用土地法和城市規(guī)劃法。土地征用適用的多是調(diào)整緊急狀態(tài)的法律。最后，二者適用的程序不同。由于土地征收要發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，所以土地征收的程序比土地征用更為嚴(yán)格。1919年德國(guó)的魏瑪憲法揚(yáng)棄了古典征收的理念，改采擴(kuò)張征收的概念，認(rèn)為對(duì)所有權(quán)的限制導(dǎo)致發(fā)生特別犧牲時(shí)，也屬于公用征收的一種。[①]土地征用由于利用了土地使用權(quán)，也屬于對(duì)土地所有權(quán)的限制并使所有權(quán)人發(fā)生特別犧牲，也可以包含在擴(kuò)張后的土地征收概念之中。因此，在擴(kuò)張征收的概念下，土地征收和土地征用的區(qū)別變得不是十分明顯。在我國(guó)，土地立法和學(xué)術(shù)界卻長(zhǎng)期沒有分清土地征收和土地征用這兩個(gè)概念?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定“國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用。”《土地管理法實(shí)施條例》規(guī)定，“國(guó)家依法征用的土地”屬于國(guó)家所有。由此可見，我國(guó)土地被征用以后，土地的集體所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家所有權(quán)，土地權(quán)屬發(fā)生了轉(zhuǎn)變，因此，我國(guó)立法上所說(shuō)的“土地征用”是指“土地征收”。同時(shí)，《土地管理法》規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘查可以臨時(shí)使用國(guó)有土地或者農(nóng)民集體所有的土地，同時(shí)應(yīng)支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)。臨時(shí)建設(shè)用地制度利用的是土地的使用權(quán)，也需要具備“公共目的性”和“補(bǔ)償性”的條件，因此，我國(guó)的臨時(shí)建設(shè)用地制度本質(zhì)上就是土地征用。在我國(guó)2004年最新通過(guò)的憲法修正案里，區(qū)分了“土地征收”和“土地征用”兩個(gè)概念。憲法第10條第3款修改為：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睉椃ㄐ拚竻^(qū)分土地征收與土地征用具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。從理論上看，憲法修正案對(duì)土地征收與土地征用的區(qū)分使我國(guó)的立法更規(guī)范和嚴(yán)謹(jǐn)，而且為我國(guó)的土地法和物權(quán)法進(jìn)一步具體規(guī)范土地征收和土地征用制度奠定了憲法基礎(chǔ)。從實(shí)踐上看，不是所有的公共建設(shè)都需要進(jìn)行轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)的土地征收，一些臨時(shí)性的項(xiàng)目可能只需取得土地使用權(quán)即可滿足需要。土地征用可以填補(bǔ)這方面的制度空白。這樣有利于對(duì)被征用人的權(quán)利保護(hù)。2、憲法修正案對(duì)土地征收補(bǔ)償條款的補(bǔ)充西方發(fā)達(dá)國(guó)家有關(guān)現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障規(guī)范大都蘊(yùn)含了三重結(jié)構(gòu)，即：不可侵犯條款、制約條款和征用補(bǔ)償條款。不可侵犯條款即宣稱財(cái)產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)、不可侵犯的條款。制約條款即規(guī)定對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行公共制約的條款。征用補(bǔ)償條款即規(guī)定國(guó)家根據(jù)公共的需要而對(duì)私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征用時(shí)必須予以正當(dāng)補(bǔ)償?shù)臈l款。這三層結(jié)構(gòu)，彼此具有特定的內(nèi)涵和功能，是相對(duì)嚴(yán)密、相對(duì)自足的復(fù)合機(jī)構(gòu)。[②]我國(guó)憲法長(zhǎng)期以來(lái)只有不可侵犯條款以及制約條款，征收（征用）補(bǔ)償條款一直處于缺位狀態(tài)，這是我國(guó)憲法的一個(gè)重大缺陷。2004年憲法修正案對(duì)此作了重大修改，增加了征收（征用）補(bǔ)償條款，規(guī)定了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)征收、征用應(yīng)給予補(bǔ)償。與此相適應(yīng)，土地征收、征用的補(bǔ)償條款也被補(bǔ)充進(jìn)憲法中。憲法增加征收補(bǔ)償條款表明我國(guó)更注重對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，而且為我國(guó)土地征收、征用補(bǔ)償制度的完善奠定了堅(jiān)實(shí)的憲法基礎(chǔ)。（二）土地征收的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的基本方法在于分析財(cái)產(chǎn)制度是否以及怎樣有助于私人談判從而促進(jìn)資源向效率更高的使用方式轉(zhuǎn)移。征收制度作為財(cái)產(chǎn)法中一種十分特殊的制度，引起了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者極大的興趣。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)征收制度的分析至少需要回答兩個(gè)問題：第一，征收制度是否具有效率性；第二，假如征收制度是有效率的，如何用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論分析征收制度的兩個(gè)必要條件-為了公共利益的需要和給予公平合理的補(bǔ)償。對(duì)于第一個(gè)問題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，征收制度的潛在無(wú)效率是可以被潛在效率抵消的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者對(duì)此的解釋是，政府征收所涉及的項(xiàng)目一般都是巨大的，牽涉到與許多私人財(cái)產(chǎn)所有者的交易，這些復(fù)合交易的談判成本是很高的，原因有二：一是因?yàn)檎谝?guī)劃確定以后放棄原來(lái)的購(gòu)買計(jì)劃而購(gòu)買其他土地的成本巨大，私人所有者知道這點(diǎn)后會(huì)提出高昂的收購(gòu)價(jià)格；二是因?yàn)槊恳晃凰姓叨枷Ｍ约撼蔀樽詈笠粋€(gè)出售者以獲得最大的利益，勢(shì)必影響收購(gòu)的進(jìn)度。如果征收者承擔(dān)了如此巨大的成本，只能提高服務(wù)價(jià)格，把成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，這樣消費(fèi)者和征收者雙方都不能獲益。此外，鑒于征收成本巨大征收者也可能會(huì)采取其他措施替代征收他們計(jì)劃內(nèi)的土地，結(jié)果，這些土地就不能轉(zhuǎn)到使用效率更高的征收者手中。在解決第一個(gè)問題以后，如何理解要符合“公共利益需要”呢？法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者運(yùn)用有關(guān)公共產(chǎn)品的理論予以回答。根據(jù)該理論，對(duì)抗性和排他性的私人產(chǎn)品應(yīng)由私人所有和提供，具有非對(duì)抗性和排他性的公共產(chǎn)品（如國(guó)防）則應(yīng)該由公共所有，政府提供這些公共產(chǎn)品是更有效率的。由于政府提供公共產(chǎn)品時(shí)的高效率，因此，政府在供應(yīng)公共產(chǎn)品時(shí)征收私人財(cái)產(chǎn)才是正當(dāng)?shù)?，反之，政府為了供?yīng)私人產(chǎn)品而征收私人財(cái)產(chǎn)則是不正當(dāng)?shù)?。[③]供應(yīng)公共產(chǎn)品也就要求政府的征收符合“公共利益需要”的要求。[page]至于為什么要“給予公平合理的補(bǔ)償”，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者給予的最簡(jiǎn)單的解釋是，它能預(yù)防政府過(guò)度使用征收權(quán)。如果不存在公平賠償規(guī)定，政府很可能就會(huì)積極的征收更多的土地以降低自己的投入成本，而這種做法對(duì)整個(gè)社會(huì)來(lái)講往往是浪費(fèi)資源和低效的。[④]（三）土地征收制度與所有權(quán)觀念的演進(jìn)征收制度自所有權(quán)制度產(chǎn)生時(shí)起就作為對(duì)所有權(quán)的一種限制一直存在，它與所有權(quán)制度一起發(fā)展，并在社會(huì)所有權(quán)的觀念下覓得其存在的合理性。征收制度是一種剝奪所有權(quán)的制度，但征收制度除了限制所有權(quán)的一面以外，也具有保護(hù)所有權(quán)的一面，兩方面的特性在不同歷史時(shí)期、不同所有權(quán)觀念之下有不同的表現(xiàn)。上述特點(diǎn)我們分為若干時(shí)期考察。1、羅馬法時(shí)期古羅馬的所有權(quán)觀念具有濃厚的個(gè)人主義色彩。作為對(duì)所有權(quán)的限制，土地征收制度在羅馬法中也已經(jīng)出現(xiàn)。羅馬法規(guī)定，傍河的公路被洪水沖毀或因其他原因崩坍時(shí)，則傍河修筑的新公路的土地即可無(wú)償?shù)谋徽魇?。[⑤]由此可見，雖然羅馬法奉行個(gè)人主義色彩明顯的所有權(quán)制度，但由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況的限制，所有權(quán)絕對(duì)性的觀念還未如后世一樣強(qiáng)大，所以征收制度更多的還是體現(xiàn)了對(duì)所有權(quán)的限制，對(duì)所有權(quán)的保護(hù)還不充分。2、近代個(gè)人所有權(quán)觀念主導(dǎo)時(shí)期依據(jù)“個(gè)人所有權(quán)”的觀念，所有權(quán)被認(rèn)為是與生俱來(lái)的、上天賦予所有人對(duì)財(cái)貨予以絕對(duì)支配的權(quán)利。這種學(xué)說(shuō)被稱為“天賦說(shuō)”。即使在個(gè)人所有權(quán)思想最為興盛的時(shí)期，有關(guān)征收制度的限制性條款還是緊緊的跟在了所有權(quán)絕對(duì)性條款之后，法國(guó)《人權(quán)宣言》17條規(guī)定，“（所有權(quán)）非經(jīng)合理證明確為公共需要并履行正當(dāng)補(bǔ)償，不得加以剝奪”，但此時(shí)征收制度里“公共利益需要”和“公平合理補(bǔ)償”兩個(gè)必要條件已經(jīng)體現(xiàn)除了對(duì)所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)的強(qiáng)烈要求。但是，對(duì)于所有權(quán)的絕對(duì)性與征收制度對(duì)所有權(quán)的限制兩者之間的聯(lián)系，個(gè)人所有權(quán)的觀念在理論上還不能給予完美的解釋。3、社會(huì)所有權(quán)觀念主導(dǎo)時(shí)期“社會(huì)所有權(quán)”的觀念認(rèn)為所有權(quán)雖宜由個(gè)人把握和擁有，但個(gè)人行使所有權(quán)時(shí)，則必須合于國(guó)家社會(huì)的公共利益，因此，社會(huì)基于公共利益，可以限制或剝奪個(gè)人的所有權(quán)。依據(jù)社會(huì)所有權(quán)的理論，“所有權(quán)何以成為本質(zhì)上附有條件而可以限制之權(quán)利，終于在其本身覓得理論上之正當(dāng)根據(jù)?！盵⑥]所有權(quán)絕對(duì)性與征收制度對(duì)所有權(quán)的限制性此兩者的關(guān)系也可以得到合理的解釋。在所有權(quán)社會(huì)化的觀念下，土地所有權(quán)由于具有高度的社會(huì)公共性格，在社會(huì)化的浪潮中更是首當(dāng)其沖。二、我國(guó)土地征收制度概述（一）我國(guó)土地國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)的平等性建國(guó)以來(lái)，我國(guó)逐漸形成土地的國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)兩種所有權(quán)形式，本文論述的我國(guó)土地征收制度主要是指國(guó)家對(duì)集體所有土地的征收。從我國(guó)土地所有權(quán)發(fā)展的過(guò)程來(lái)看，國(guó)家和集體土地所有權(quán)都是歷史形成的，不存在隸屬和派生的關(guān)系，是兩種具有獨(dú)立性的民事權(quán)利。兩者在地位上是平等的。[⑦]這一點(diǎn)是我們研究中國(guó)土地征收制度時(shí)應(yīng)把握的基本理念。但從我國(guó)土地征收制度的發(fā)展歷史看，這一理念沒有得到很好的貫徹，集體土地所有權(quán)并沒有得到平等對(duì)待和充分保護(hù)，這是我們?cè)诟母锿恋卣魇罩贫葧r(shí)必須加以注意的。（二）我國(guó)土地征收制度應(yīng)遵循的基本原則-可持續(xù)發(fā)展原則1、可持續(xù)發(fā)展的理念傳統(tǒng)發(fā)展觀引發(fā)了環(huán)境惡化、人口膨脹、資源匱乏等嚴(yán)重的問題。人們痛定思痛，開始尋求新的發(fā)展理念?？沙掷m(xù)發(fā)展的理念由此產(chǎn)生?？沙掷m(xù)發(fā)展概念的發(fā)展經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段。（1）人和自然協(xié)調(diào)發(fā)展階段。1987年，當(dāng)時(shí)挪威首相布倫特蘭夫人領(lǐng)導(dǎo)的世界環(huán)境與發(fā)展委員會(huì)提出“可持續(xù)發(fā)展”較為準(zhǔn)確的定義，即：既滿足當(dāng)代人的需求，又不對(duì)后代人滿足其自身的能力構(gòu)成危害。此時(shí)提出的可持續(xù)發(fā)展主要是針對(duì)人與環(huán)境、資源的關(guān)系，呼吁人與自然的協(xié)調(diào)發(fā)展，合理利用資源。（2）經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境綜合發(fā)展階段。1992年，聯(lián)合國(guó)環(huán)境與發(fā)展大會(huì)通過(guò)的《21世紀(jì)議程》系統(tǒng)地論及了經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展和社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的問題，將經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和資源、環(huán)境不可分割的結(jié)合在一起。[⑧]可持續(xù)發(fā)展概念所包含的范圍大為擴(kuò)大，對(duì)可持續(xù)發(fā)展的研究也逐漸深入到經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等多個(gè)領(lǐng)域。（3）經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展階段。1995年的聯(lián)合國(guó)社會(huì)發(fā)展世界首腦會(huì)議通過(guò)了《宣言》和《行動(dòng)綱領(lǐng)》。這兩個(gè)文件提出：可持續(xù)發(fā)展的中心課題是人民，社會(huì)發(fā)展以人為中心，社會(huì)發(fā)展的最終目標(biāo)是改善和提高全體人民的生活質(zhì)量。會(huì)議呼吁致力于建立一個(gè)以人為中心的社會(huì)發(fā)展框架。上述思想主張以人為本，同時(shí)注重經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展，為可持續(xù)發(fā)展注入了新的內(nèi)容?？沙掷m(xù)發(fā)展戰(zhàn)略在我國(guó)受到高度的重視。一直以來(lái)，我國(guó)所提出的可持續(xù)發(fā)展主要是指社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和環(huán)境資源的可持續(xù)發(fā)展，基本符合可持續(xù)發(fā)展第二階段的理念。2003年中共十六屆三中全會(huì)通過(guò)的《關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》除了再次強(qiáng)調(diào)我國(guó)原有的可持續(xù)發(fā)展觀點(diǎn)外，還特別提出：“堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展”?！耙匀藶楸尽奔瓷鐣?huì)發(fā)展必須以保護(hù)人民的利益為基礎(chǔ)，必須以提高人民的生活質(zhì)量為目標(biāo)。這與世界上關(guān)于可持續(xù)發(fā)展的新認(rèn)識(shí)是吻合的。2、可持續(xù)發(fā)展原則在我國(guó)土地征收制度中的體現(xiàn)《土地管理法》將可持續(xù)發(fā)展作為基本原則之一，這是由土地在我國(guó)的特殊重要性決定的。在我國(guó)，土地具有多重功能。土地既是重要生產(chǎn)資料和財(cái)產(chǎn)，也是人民安身立命之本，還是重要的環(huán)境資源要素。土地問題在我國(guó)既是環(huán)境問題，也是經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題，在土地問題上引入可持續(xù)發(fā)展原則是十分必要的。在我國(guó)的土地征收制度中，可持續(xù)發(fā)展原則表現(xiàn)為兩個(gè)必須遵循的原則：（1）“實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)政策”。可持續(xù)發(fā)展原則講求資源的代際公平和合理利用，在土地征收中表現(xiàn)為對(duì)耕地資源的保護(hù)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)人均耕地僅1.2畝，僅相當(dāng)于世界人均數(shù)的1／3，而且現(xiàn)在還有流失加劇的趨勢(shì)，而過(guò)濫的土地征收正是我國(guó)耕地流失的一個(gè)主要途徑。根據(jù)這一原則，土地征收中應(yīng)盡量減少對(duì)耕地資源的破壞，如嚴(yán)格將土地征收限制在“公共利益”的范圍內(nèi)，實(shí)行征收后重新開墾的制度。這一原則是可持續(xù)發(fā)展在征地中表現(xiàn)的第一層次，著重在資源保護(hù)，可以理解為“限制”概念的要求。[⑨][page]（2）注重社會(huì)公平，保障失地農(nóng)民的利益。傳統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展原則本來(lái)就很注重當(dāng)代人之間的公平，主張利益的協(xié)調(diào)，在加入“以人為本”的內(nèi)容后，更注重改善和提高人民的生活質(zhì)量，保證社會(huì)公平。長(zhǎng)期以來(lái)，農(nóng)村為我國(guó)的工業(yè)化作出了巨大的貢獻(xiàn)，農(nóng)村生活水平提高有限，泛濫的土地征收使農(nóng)村雪上加霜，甚至出現(xiàn)生活水平倒退的現(xiàn)象，社會(huì)公平受到嚴(yán)重?fù)p害。如果社會(huì)公平不能保證，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“效率”也是不穩(wěn)定的。[⑩]因此，土地征收制度的改革中必須切實(shí)保護(hù)農(nóng)民的利益，例如減少對(duì)農(nóng)民土地的剝奪，增加土地征收的補(bǔ)償費(fèi)，多方解決失地農(nóng)民的生活問題。這一原則是可持續(xù)發(fā)展在征地中表現(xiàn)的更高的第二層次，著重在維系社會(huì)公平，促進(jìn)人的發(fā)展，可以理解為“需要”概念的要求。三、土地征收目的（一）各國(guó)（地區(qū)）關(guān)于土地征收目的的規(guī)定1、英美法系英美法系國(guó)家的土地征收制度以美國(guó)為代表。早期，美國(guó)的法院對(duì)“公共目的”作了限制性的解釋，將其定義為“公共使用”（public use），即代表公共利益主體的使用。20世紀(jì)30年代，美國(guó)政府為改善平民區(qū)人民的居住條件，撥款征收土地興建平民住宅房。但美國(guó)法院經(jīng)過(guò)咨詢得出的結(jié)論卻是平民住宅區(qū)住房的建造雖然有利于改善城市衛(wèi)生的政策措施，但住宅住用的是平民，不是公共利益主體，因此不符合“公共目的”。[11]由此可見，將“公共目的”定義為“公共使用”有其不合理之處。在此之后，對(duì)土地征收中“公共使用”的要求在司法判決中被大大放寬了，僅要求“最大地服務(wù)于公眾”。“公共目的”不再局限于公共利益主體的使用，還包括其他公共利益。例如，在美國(guó)曾有一些城市重建項(xiàng)目，即使這些項(xiàng)目最終的使用者是私人，法院也認(rèn)為這些項(xiàng)目符合“公共目的”的要求。[12]這樣，美國(guó)關(guān)于“公共目的”的要求與其他國(guó)家法律中“公共利益”的要求是基本一致的。2、大陸法系大陸法系一般將土地征收目的規(guī)定在成文法律之中。按照“公共利益”在法律中規(guī)定的方式，可以分為兩種：第一種是概述式，即只在法律中概括的規(guī)定土地征收的目的。在這種立法方式下，政府的自由裁量權(quán)較大，對(duì)司法、行政機(jī)關(guān)的要求比較高。第二種是概述加列舉式，即除了在法律中概括規(guī)定土地征收的目的以外，還具體列舉了符合“公共利益”的各種公共事業(yè)。有關(guān)部門需先判斷某個(gè)項(xiàng)目是否符合“公共利益”，在此基礎(chǔ)上再判斷是否有征收的必要。這種方式將原則性與操作性較好的結(jié)合在一起，為世界上大多數(shù)國(guó)家所采用，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)[13]、日本、韓國(guó)等。日本《土地征用法》第3條以30多項(xiàng)詳細(xì)規(guī)定了可以實(shí)施土地征收的公益事業(yè)，包括道路、水利設(shè)施、能源、國(guó)家及地方公共團(tuán)體、教育等。對(duì)于絕大多數(shù)的公益事業(yè)，日本都有相應(yīng)的法律予以調(diào)整，如道路法、河川法、電力事業(yè)法、學(xué)校教育法等。不少國(guó)家和地區(qū)都規(guī)定了被征收人認(rèn)為土地征收不符合公共利益時(shí)的救濟(jì)手段。如在美國(guó)，被征收方如果認(rèn)為征收行為不符合“公共目的”的要求，可以向法院提出起訴。這種做法可以有效地遏制濫用土地征收的行為，是非常值得借鑒的。（二）我國(guó)的土地征收目的及缺陷1986年的《土地管理法》規(guī)定，“國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)”可以征收土地。但是，1986年《土地管理法》這一規(guī)定超出了“公共利益”的范疇。為了遏制我國(guó)耕地流失的情況，1998年我國(guó)《土地管理法》對(duì)土地征收的目的作了一定的修正。1998年《土地管理法》只在總則保留了“公共利益的需要”的原則性規(guī)定，1986年《土地管理法》其他與土地征收目的有關(guān)的規(guī)定均被刪除，這體現(xiàn)了立法者對(duì)征地目的進(jìn)行更為嚴(yán)格的限制的意圖。但是，我國(guó)有關(guān)土地征收目的的規(guī)定依然不夠具體、規(guī)范，實(shí)踐中依然不能很好的防止土地征收的濫用。具體來(lái)講，我國(guó)現(xiàn)在關(guān)于土地征收目的的規(guī)定的缺陷表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）有關(guān)“公共利益”的范圍規(guī)定得不夠明確。我國(guó)只是原則性的規(guī)定了土地征收必須符合“公共利益”，但具體什么事業(yè)符合“公共利益”卻沒有明確的規(guī)定。由于我國(guó)行政機(jī)關(guān)現(xiàn)在的工作水平和透明度還不能完全令人滿意，因此，過(guò)于原則性的規(guī)定不利于約束行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法實(shí)施土地征收。（2）現(xiàn)行法律規(guī)定與“公共利益”的目的存在矛盾?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定，“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，該條第2款同時(shí)規(guī)定“國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！卑凑赵摋l規(guī)定，單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)可以申請(qǐng)使用原來(lái)屬于國(guó)家所有的土地，也不排除申請(qǐng)使用國(guó)家征收的土地的可能。如果是這樣，就嚴(yán)重違背了“公共利益”的目的。法律中出現(xiàn)這種矛盾之處是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诹⒎〞r(shí)沒有區(qū)分開公益性和經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地[14]，以至于土地征收與建設(shè)用地籠統(tǒng)的被規(guī)定在一塊。（3）缺乏土地征收目的合法性的審查機(jī)制。土地征收目的的審查機(jī)制既包括土地征收申請(qǐng)、批準(zhǔn)前，有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)土地征收目的合法性的事前審查，也包括土地征收被批準(zhǔn)后，被征收人認(rèn)為土地征收目的不具有合法性時(shí)的救濟(jì)機(jī)制，可以稱為事后審查。但在我國(guó)《土地管理法》中，只規(guī)定了土地征收必須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，對(duì)被征收人認(rèn)為土地征收目的不符合法律規(guī)定時(shí)的救濟(jì)機(jī)制卻沒有任何的規(guī)定。（三）改革我國(guó)土地征收目的的建議針對(duì)上述缺陷，筆者對(duì)我國(guó)土地征收目的的改革提出以下幾點(diǎn)建議：1、明確規(guī)定“公共利益”的范圍。我國(guó)應(yīng)采取為世界上多數(shù)國(guó)家所采用的概述加列舉式的立法方式，除了保留現(xiàn)有“公共利益”的原則性規(guī)定外，還應(yīng)明確規(guī)定“公共利益”的范圍。我國(guó)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的項(xiàng)目范圍與世界各國(guó)關(guān)于“公共利益”的規(guī)定是基本一致的。我國(guó)可以以這條規(guī)定作為確定我國(guó)土地征收的“公共利益”的范圍基礎(chǔ)，同時(shí)將教育、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等項(xiàng)目明確列入“公共利益”的范圍之中。此外，我國(guó)還應(yīng)加強(qiáng)與“公共利益”有關(guān)的各項(xiàng)事業(yè)的立法，建立我國(guó)完整的公益事業(yè)法立法體系，具體規(guī)定各項(xiàng)公共事業(yè)中的哪些建筑、設(shè)施可以適用土地征收。2、嚴(yán)格區(qū)分公益性和經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，將土地征收嚴(yán)格限制在公益性建設(shè)用地內(nèi)。建議將現(xiàn)在現(xiàn)行《土地管理法》“建設(shè)用地”一章劃分為“公益性建設(shè)用地”和“經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”兩部分，明確規(guī)定只有公益性建設(shè)用地才允許通過(guò)土地征收獲得土地，而經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地可以通過(guò)兩個(gè)渠道解決：第一，充分利用現(xiàn)有國(guó)有的土地。開放國(guó)有土地市場(chǎng)，用地單位通過(guò)出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃等方式從土地管理部門或其他國(guó)有土地使用權(quán)人手中取得國(guó)有土地使用權(quán)。[15]第二，通過(guò)合適的方式使農(nóng)村集體所有的非農(nóng)建設(shè)土地進(jìn)入市場(chǎng)。當(dāng)然，農(nóng)村農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地依然要按照現(xiàn)行法律規(guī)定嚴(yán)格控制。至于如何使農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)土地進(jìn)入市場(chǎng)，有很多的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，可以使集體非農(nóng)土地在法律嚴(yán)格約束之下以穩(wěn)妥的方式直接進(jìn)入市場(chǎng)。實(shí)踐中，我國(guó)一些地區(qū)已經(jīng)在開始進(jìn)行這樣的嘗試。[page]3、建立和完善土地征收目的合法性的審查機(jī)制。首先，應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行《土地管理法》中的土地征收審批制度。國(guó)務(wù)院或省級(jí)人民政府應(yīng)加強(qiáng)對(duì)土地征收目的合法性的事前審查。其次，建立土地征收目的不合法時(shí)的救濟(jì)制度，加強(qiáng)征地目的合法性的事后審查。被征收人在認(rèn)為土地征收目的不合法時(shí)，針對(duì)土地征收這一行為，可以向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟。四、土地征收程序（一）各國(guó)（地區(qū)）關(guān)于土地征收程序的規(guī)定各國(guó)（地區(qū)）的土地征收程序主要包括以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：1、申請(qǐng)。由需用地人向政府有關(guān)部門提出征地申請(qǐng)。有些國(guó)家和地區(qū)規(guī)定征地申請(qǐng)之前還必須經(jīng)過(guò)一些前置程序，如臺(tái)灣規(guī)定，征地申請(qǐng)前應(yīng)經(jīng)事業(yè)主管機(jī)關(guān)許可。這些前置程序是在土地征收申請(qǐng)?zhí)岢銮皩?duì)征收合法性進(jìn)行審查的機(jī)制。2、核準(zhǔn)。政府有關(guān)部門根據(jù)需用地人提出的申請(qǐng)文件和有關(guān)法律規(guī)定，作出是否批準(zhǔn)土地征收的決定。有一些國(guó)家和地區(qū)在政府之內(nèi)設(shè)有專門的土地征收委員會(huì)，處理土地征收事務(wù)。3、公告與通知。土地征收的申請(qǐng)被批準(zhǔn)以后，必須予以公告并通知被征收人。這一環(huán)節(jié)對(duì)保證土地征收程序的公開性和透明度非常重要。此外，土地征收核準(zhǔn)的公告在土地征收程序中對(duì)土地權(quán)利的確定、需用地人和土地權(quán)利人行為的限制等具有特殊的效力。4、執(zhí)行與完成。在需用地人繳納土地征收補(bǔ)償費(fèi)用之后，需用地人獲得征收土地的所有權(quán)。被征收人在對(duì)土地征收及其補(bǔ)償有異議時(shí)，可以采取復(fù)議、申訴、訴訟等救濟(jì)手段。（二）我國(guó)的土地征收程序1、1998年《土地管理法》對(duì)土地征收程序的修改1998年《土地管理法》對(duì)土地征收程序方面的修改主要包括：第一，配合新實(shí)施的土地用途管制制度，實(shí)行更為嚴(yán)格的土地征收程序?！锻恋毓芾矸ā窂?qiáng)化了土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃的地位，新增了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批制度。這些都是啟動(dòng)土地征收程序時(shí)必須同時(shí)考慮的因素。第二，將征地審批權(quán)集中到省和國(guó)務(wù)院兩級(jí)政府，縣市人民政府只有執(zhí)行權(quán)。第三，增加了若干規(guī)定，完善土地征收程序。例如，增加了土地征收方案、補(bǔ)償安置方案公告制度和補(bǔ)償?shù)怯浿贫取?986年《土地管理法》主要規(guī)定的是具體建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施土地征收的程序，修改后的《土地管理法實(shí)施條例》增加了有關(guān)為實(shí)施城市規(guī)劃征收土地的程序的規(guī)定，但在修改后的《土地管理法》中，單獨(dú)選址建設(shè)項(xiàng)目征地程序反而沒有得到明確的體現(xiàn)。實(shí)踐中，單獨(dú)選址建設(shè)項(xiàng)目征地程序還是存在的。因此，《土地管理法》修改后，我國(guó)就存在單獨(dú)選址建設(shè)項(xiàng)目征地程序和為實(shí)施城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃分批次征地程序兩種不同的征地程序。[16]2、土地征收程序與《土地管理法》相關(guān)程序的關(guān)系（1）與農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序的關(guān)系。如果土地征收的對(duì)象是集體所有的農(nóng)用地，則在征收之前必須由有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的審批。由于我國(guó)國(guó)務(wù)院、省級(jí)人民政府兩級(jí)機(jī)關(guān)既是農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批機(jī)關(guān)，又是土地征收審批機(jī)關(guān)，因此，國(guó)務(wù)院和省級(jí)人民政府在征地批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批可以視為土地征收的一個(gè)前置程序，起到約束土地征收、防止耕地流失的作用。（2）與建設(shè)用地審批程序的關(guān)系。如果某個(gè)建設(shè)項(xiàng)目用地需要直接通過(guò)征收集體土地獲得，那么，土地征收程序與建設(shè)用地審批程序是結(jié)合在一起的。但是，如果建設(shè)項(xiàng)目需要占用土地利用規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國(guó)有建設(shè)用地，那就依照另外的建設(shè)用地審批程序進(jìn)行審批。這種情況下，建設(shè)用地審批程序則成為土地征收程序的后續(xù)程序。后一種情況下的建設(shè)用地審批程序是修改后的《土地管理法實(shí)施條例》新增的，彌補(bǔ)了原來(lái)立法的不足。（三）我國(guó)土地征收程序的不足和改革建議1、我國(guó)土地征收程序的不足（1）有關(guān)土地征收程序的規(guī)定不夠明確、清晰。我國(guó)實(shí)踐中存在著兩種不同的土地征收程序，但法律只對(duì)為實(shí)施城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃分批次建設(shè)征地程序作了較為明確規(guī)定。而且，土地征收程序在法律中與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序、建設(shè)用地審批程序等其他內(nèi)容混雜在一塊，缺乏條理性和清晰度，這在立法技術(shù)上不得不說(shuō)存在缺陷。（2）有關(guān)土地征收程序的立法比較簡(jiǎn)單、粗糙，在很多具體的制度設(shè)計(jì)上存在漏洞。例如，我國(guó)沒有規(guī)定公告后土地權(quán)利人增加改良物的限制，對(duì)征收后沒有按原計(jì)劃利用土地所承擔(dān)的后果也沒有規(guī)定。類似的制度缺陷普遍存在于我國(guó)的土地征收程序中。（3）土地征收程序中對(duì)被征收人的保護(hù)不足。這主要表現(xiàn)在幾方面：第一，被征收人在土地征收過(guò)程中缺乏表達(dá)自己意見的機(jī)會(huì)?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方政府應(yīng)聽取被征地方的意見，但既然征地補(bǔ)償方案已經(jīng)確定，被征地人的意見到底能起到什么作用呢？而且，除了征地補(bǔ)償問題以外，被征地方在土地征收程序中也應(yīng)該有就其他方面表達(dá)意見的機(jī)會(huì)。第二，對(duì)被征地方的救濟(jì)措施規(guī)定不足?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》規(guī)定，對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成，由批準(zhǔn)征地的人民政府裁決，但這樣的救濟(jì)措施是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。對(duì)于土地征收出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)的行政和司法救濟(jì)措施，現(xiàn)行立法缺乏明確全面的規(guī)定。2、改革我國(guó)土地征收程序的建議筆者認(rèn)為，要完善我國(guó)現(xiàn)行的土地征收制度，應(yīng)該采取較為徹底的改革。（1）使土地征收程序明晰化。我國(guó)可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)的做法，在土地征收法律中專設(shè)“征收程序”的章節(jié)，將土地征收程序清晰、集中的規(guī)定下來(lái)，并將其與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序、建設(shè)用地審批程序等內(nèi)容作更為明顯的區(qū)分。（2）進(jìn)一步補(bǔ)充、完善土地征收程序中的具體制度。我國(guó)應(yīng)該借鑒先進(jìn)國(guó)家成功的立法經(jīng)驗(yàn)，吸收我國(guó)實(shí)踐操作中成熟、合理的部分，補(bǔ)充、完善土地征收程序，使我國(guó)的土地征收程序更細(xì)致、科學(xué)和具有操作性。同時(shí)，我國(guó)可以考慮在政府內(nèi)設(shè)立專門負(fù)責(zé)土地征收事務(wù)的機(jī)構(gòu)，對(duì)土地征收進(jìn)行統(tǒng)一管理。（3）增加保護(hù)被征收人的相關(guān)程序。第一，增加聽證會(huì)制度。聽證會(huì)可以就土地征收合法性、土地征收補(bǔ)償?shù)葐栴}舉行，聽證會(huì)上應(yīng)充分聽取被征收人和利害關(guān)系人的意見，使被征收人和利害關(guān)系人獲得表達(dá)意見的機(jī)會(huì)。第二，增加對(duì)被征地人的救濟(jì)措施。如果被征收人對(duì)土地征收的合法性和土地征收的補(bǔ)償方案等存有異議，我國(guó)應(yīng)允許被征地人采取申訴、行政復(fù)議等措施。在這些措施不能保障其權(quán)益時(shí)，還可以提起訴訟，尋求司法救濟(jì)。[page]五、土地征收補(bǔ)償（一）土地征收補(bǔ)償?shù)姆ɡ矸治?、特別犧牲理論對(duì)于土地補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)，必須回答兩個(gè)理論問題：第一，近代以來(lái)，所有權(quán)社會(huì)化的觀念被普遍接受。在這種前提下，什么情況屬于國(guó)家對(duì)所有權(quán)正常的限制不應(yīng)予以補(bǔ)償，什么情況屬于征收應(yīng)該給予補(bǔ)償。第二，如果對(duì)土地征收給予補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)是什么。對(duì)于這些深層次的問題，德國(guó)的研究最為深入。其中，修正個(gè)別處分理論即特別犧牲理論為理論界和德國(guó)法院所推崇。[17]特別犧牲與兵役、賦稅等人民均須負(fù)擔(dān)的一般犧牲相對(duì)。對(duì)于第一個(gè)問題，特別犧牲理論認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)人可以預(yù)期因承擔(dān)公法義務(wù)所遭受的損失，因此可以不予以補(bǔ)償；財(cái)產(chǎn)權(quán)人須等到具體征收行為公告后，才能得知自己的財(cái)產(chǎn)被征收，損失是不可預(yù)期的，被征收人所受的不可預(yù)期損失即為特別犧牲，因此應(yīng)給予補(bǔ)償。對(duì)于第二個(gè)問題，特別犧牲理論認(rèn)為，征收造成的不可預(yù)期和僅由少數(shù)人承受的損害意味著特別的犧牲。對(duì)于這種損害，理論上應(yīng)該是由受益者即公眾承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的，但由公眾承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)是不可行的，因此，就由公眾的合法代表—－國(guó)家承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。2、有關(guān)征收正當(dāng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的理論在國(guó)際上，對(duì)征收正當(dāng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾種理論：[18]（1）完全補(bǔ)償論。完全補(bǔ)償說(shuō)認(rèn)為，對(duì)成為征用對(duì)象的財(cái)產(chǎn)的客觀價(jià)值，應(yīng)按其全額予以補(bǔ)償。其中，一種更為徹底的觀點(diǎn)認(rèn)為，除此之外，還應(yīng)加算伴隨征用所發(fā)生的一切附帶性的損失，如搬遷費(fèi)用，營(yíng)業(yè)上的經(jīng)濟(jì)損失等。（2）適當(dāng)補(bǔ)償論。適當(dāng)補(bǔ)償說(shuō)認(rèn)為，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)限制，只需綜合斟酌制約措施（如征用）的目的及其必要程度等因素，并參照當(dāng)時(shí)社會(huì)的觀念，給予公正和恰當(dāng)?shù)暮侠斫痤~，便足以視為正當(dāng)補(bǔ)償。（3）“生活權(quán)補(bǔ)償”論。如果作為征用對(duì)象的財(cái)產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)人的生活基礎(chǔ)的意義，那么，對(duì)其損失的補(bǔ)償還應(yīng)考慮其附帶性的損失補(bǔ)償，甚至有必要給付財(cái)產(chǎn)權(quán)人為恢復(fù)原來(lái)的生活狀況所必需的充分的生活補(bǔ)償。（二）各國(guó)（地區(qū)）關(guān)于土地征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)定1、補(bǔ)償范圍綜合各國(guó)法律規(guī)定，征收補(bǔ)償范圍主要包括以下幾個(gè)方面：（1）土地補(bǔ)償。土地所有權(quán)是土地征收最主要的對(duì)象，因此，對(duì)土地的補(bǔ)償是土地征收補(bǔ)償中最重要的部分。（2）地上物補(bǔ)償。此項(xiàng)主要包括建筑物補(bǔ)償和農(nóng)作物補(bǔ)償。在地上物與土地一并被征收的情況下，對(duì)于地上物也應(yīng)該予以補(bǔ)償。對(duì)于被征收的土地和建筑物上所設(shè)定的他項(xiàng)權(quán)利也必須予以補(bǔ)償，但應(yīng)以土地或建筑物應(yīng)得的補(bǔ)償金額為限。（3）搬遷費(fèi)。不被征收的地上物、原有的生產(chǎn)設(shè)備、水產(chǎn)、畜產(chǎn)等物品在土地征收之后，必須予以遷移，為此應(yīng)向被征地方發(fā)給搬遷費(fèi)。（4）鄰接地?fù)p失補(bǔ)償。這種補(bǔ)償主要包括以下幾方面：第一，由于土地征收，可能導(dǎo)致殘存的土地或鄰接地價(jià)格下跌或遭受其他損失，對(duì)此必須給予補(bǔ)償。第二，由于土地征收使殘地明顯難以用于以前所使用的目的時(shí)，土地所有人可以請(qǐng)求征收全部土地。（5）離職者或失業(yè)者補(bǔ)償。這是指國(guó)家征收土地后造成原土地權(quán)利人或其雇員離職或失業(yè)，應(yīng)對(duì)其離職或失業(yè)期間的損失給予賠償。（6）間接可得利益損失補(bǔ)償。被征地者在征地中利用原有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行盈利的活動(dòng)也會(huì)受影響，因此被征地者還承擔(dān)了另外一些間接損失，包括營(yíng)業(yè)停止或營(yíng)業(yè)規(guī)?？s小的損失，建筑物遷移造成的租金損失等。這些損失也是應(yīng)給予補(bǔ)償?shù)摹?、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上述不同的補(bǔ)償項(xiàng)目通常會(huì)有不同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，其中最為重要的是對(duì)于土地補(bǔ)償這一項(xiàng)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。土地補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)主要包括：（1）市場(chǎng)價(jià)格。即以征地時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格作為土地補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，有時(shí)候還需要根據(jù)物價(jià)的變化做一定的調(diào)整。市場(chǎng)價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)最有利于對(duì)被征地方的保護(hù)，也是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的趨勢(shì)所在。（2）法定價(jià)格。即根據(jù)法律直接規(guī)定的價(jià)格作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。按照法律規(guī)定的價(jià)格補(bǔ)償可以控制補(bǔ)償資金，從而為國(guó)家積累更多的建設(shè)資金，但是這種標(biāo)準(zhǔn)的缺點(diǎn)在于對(duì)被征地方的保護(hù)不足。（三）我國(guó)土地征收補(bǔ)償制度[19]的不足和改革建議1、補(bǔ)償范圍我國(guó)補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目較少，遠(yuǎn)不能覆蓋被征地人所有的損失，這是我國(guó)土地征收補(bǔ)償制度的主要缺陷之一。我國(guó)可以借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)充我國(guó)的征地補(bǔ)償范圍，如增加鄰接地?fù)p失補(bǔ)償、間接可得利益損失補(bǔ)償?shù)葞醉?xiàng)。值得注意的是，現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)土地承包關(guān)系定位尚未明確，但不少學(xué)者主張把其定位為一種用益物權(quán)。如果是土地被征收之前已經(jīng)存在著承包關(guān)系，那么土地征收的對(duì)象除了土地所有權(quán)外，還應(yīng)該包括附著于土地上的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。實(shí)施征收時(shí)，征地方也應(yīng)與土地承包人協(xié)商并給予公平合理的補(bǔ)償。2、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)我國(guó)在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上主要的問題包括以下幾方面：（1）以土地平均年產(chǎn)值作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)極不科學(xué)。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，級(jí)差地租由土地肥沃程度、地理位置、勞動(dòng)生產(chǎn)率等幾個(gè)因素決定。平均年產(chǎn)值最直接的反映了土地的肥沃程度，但是對(duì)于土地的地理位置、勞動(dòng)生產(chǎn)率卻不能明確反映。此外，平均年產(chǎn)值還有不穩(wěn)定、統(tǒng)計(jì)不準(zhǔn)確等缺點(diǎn)。（2）補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低。雖然1998年《土地管理法》已經(jīng)大幅提高了征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，但這樣的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與土地的市場(chǎng)價(jià)格相比還是偏低的。實(shí)踐中，不少地區(qū)征地時(shí)僅以法律規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算補(bǔ)償額，被征地方獲得的補(bǔ)償是相當(dāng)?shù)偷摹９P者認(rèn)為，要改正補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的上述缺點(diǎn)，應(yīng)以市場(chǎng)價(jià)格作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。市價(jià)補(bǔ)償更符合土地本身的價(jià)格，能避免以“平均年產(chǎn)值”計(jì)算的很多麻煩。而且，市價(jià)補(bǔ)償也可以對(duì)政府產(chǎn)生一定的約束作用，使其不能以較低的費(fèi)用濫征土地。3、土地增值土地征收補(bǔ)償中存在的一個(gè)重大問題在于農(nóng)民不能從土地增值中分享利益。政府往往以較低補(bǔ)償費(fèi)獲得土地，再以很高的出讓金轉(zhuǎn)入市場(chǎng)，實(shí)踐中，這部分的增值額是非常大的。這些增值額實(shí)際上是土地從農(nóng)用地變?yōu)槌鞘杏玫禺a(chǎn)生的級(jí)差地租。但是，國(guó)家對(duì)征地過(guò)程中的這部分增值額不予確認(rèn)，也沒有讓失地的集體組織或農(nóng)民從增值額中獲利。[20]農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的過(guò)程，應(yīng)當(dāng)是農(nóng)民分享城市化和工業(yè)化成果的過(guò)程，應(yīng)當(dāng)有利于縮小城鄉(xiāng)差距而不是擴(kuò)大城鄉(xiāng)差距，因此，應(yīng)解決土地增值分配不合理的問題。[page]筆者認(rèn)為，以后的改革中應(yīng)讓農(nóng)民從征地后的土地增值中分享利益。國(guó)家要承認(rèn)征地帶來(lái)的土地增值，并使農(nóng)民從土地增值中分享利益。當(dāng)然，土地征收造成的土地增值很大程度上是由政府開發(fā)建設(shè)帶來(lái)的，需要政府投入大量的資金進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，因此，征地后的土地增值也應(yīng)該有一部分為政府獲得。政府可以通過(guò)開征土地增值稅獲得此部分的份額。4、補(bǔ)償發(fā)放和補(bǔ)償方式我國(guó)在土地補(bǔ)償發(fā)放和補(bǔ)償方式上主要的問題在于：（1）土地補(bǔ)償費(fèi)用收益主體不夠明確。由于歷史遺留的因素，土地在不同集體所有者之間的權(quán)屬界定并不非常清晰，不同所有權(quán)主體的土地經(jīng)常交錯(cuò)在一塊。這給確定土地補(bǔ)償費(fèi)用收益主體帶來(lái)了困難。（2）土地補(bǔ)償方式不夠靈活。我國(guó)主要實(shí)行貨幣化安置的方式，但我國(guó)現(xiàn)在征地補(bǔ)償?shù)睦脵C(jī)制都不算很成熟。補(bǔ)償費(fèi)用有時(shí)候就直接發(fā)到農(nóng)民手上，出現(xiàn)農(nóng)民坐吃山空的現(xiàn)象。農(nóng)民失地后很難再獲得較好的工作機(jī)會(huì)，缺乏長(zhǎng)遠(yuǎn)的生活保障。針對(duì)上述缺點(diǎn)，筆者提出以下幾點(diǎn)改革建議。（1）明確土地補(bǔ)償費(fèi)用收益主體。土地管理部門應(yīng)該做好確權(quán)工作，分清土地的權(quán)屬關(guān)系，明確土地補(bǔ)償?shù)氖芤嬷黧w。最好能將補(bǔ)償費(fèi)用落實(shí)到最小一級(jí)的村民小組，因?yàn)檫@一級(jí)離集體經(jīng)濟(jì)組織成員最近，相互間關(guān)系也最緊密，群眾可以更好的監(jiān)督土地補(bǔ)償費(fèi)用的管理和使用。（2）鼓勵(lì)在合法的前提下進(jìn)行土地補(bǔ)償方式的創(chuàng)新。在符合現(xiàn)行法律的前提下，各地可以根據(jù)本地的實(shí)際情況，努力探索各種合理的征地補(bǔ)償方式。歸根到底，各種方式都要以保障農(nóng)民長(zhǎng)遠(yuǎn)的生活為最終目標(biāo)。實(shí)踐中，很多地方已經(jīng)開始這方面的嘗試。對(duì)于這些有利于保障農(nóng)民生活的創(chuàng)新，國(guó)家應(yīng)予以鼓勵(lì)，同時(shí)法律也應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，適當(dāng)?shù)淖鞒稣{(diào)整，保護(hù)和確認(rèn)當(dāng)中符合社會(huì)和農(nóng)民利益的制度。[注釋][①] 楊松齡：《兩岸土地征收法制比較研究》，載于《中國(guó)大陸與港澳臺(tái)地區(qū)土地法律比較研究》，天津大學(xué)出版社2001年版，第177頁(yè)注4.[②] 林來(lái)梵：《論私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障》，《法學(xué)》1999年第3期。[③] ［美］羅伯特？考特、托馬斯？尤倫著，張軍等譯：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第263頁(yè)[④] ［美］理查德？A？波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第71頁(yè)。[⑤] 周枬：《羅馬法原論》上冊(cè)，商務(wù)印書館2002年版，第327頁(yè)。[⑥] 謝在全：《民法物權(quán)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第117頁(yè)。[⑦] 王衛(wèi)國(guó)：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第94頁(yè)。[⑧] 劉仕清主編：《人類永恒的主題—可持續(xù)發(fā)展：人與自然和諧發(fā)展的正確抉擇》，湖南人民出版社1999年版，第19頁(yè)。[⑨] 早期的可持續(xù)發(fā)展包括兩個(gè)重要的概念：需要和限制?！跋拗啤笔侵讣夹g(shù)狀況和社會(huì)組織對(duì)環(huán)境滿足眼前和將來(lái)的需要的能力施加的限制。“需要”是指世界貧困人民的基本需要，應(yīng)將此放在特別優(yōu)先的地位考慮。[⑩] 有經(jīng)濟(jì)學(xué)者也在反思過(guò)分追求效率的發(fā)展觀，提出為經(jīng)濟(jì)學(xué)引回人類關(guān)懷，重新審視公平與效率的關(guān)系。見何清漣，《現(xiàn)代化的陷阱—當(dāng)代中國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)問題》，今日中國(guó)出版社1998年版，第351頁(yè)。[11] 沈守愚：《土地法學(xué)通論》，中國(guó)大地出版社2002年版，第486頁(yè)。[12] See Berman v. Parker （1954）， [美]Roger Bernhardt： Real Property， Third Edition， West Publishing Co.， 1993， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年影印注釋本， P444.[13] 詳見臺(tái)灣《土地法》第208條的規(guī)定。[14] 公益性建設(shè)用地即公共事業(yè)的建設(shè)用地；經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地即普通經(jīng)濟(jì)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)用地。[15] 伴隨著經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，我國(guó)通過(guò)土地征收已經(jīng)取得了數(shù)量可觀的土地。據(jù)筆者在中國(guó)南方一些農(nóng)村所看到的情形，大量土地被征收后還處于閑置、荒蕪狀態(tài)。因此，充分利用現(xiàn)有國(guó)有土地應(yīng)該可以滿足相當(dāng)一部分建設(shè)用地需要。這樣既可以減少對(duì)農(nóng)用地的征收，也可以提高已征收土地的利用效率，達(dá)到“地盡其利”的目的。[16] 具體土地征收程序可以參考廣東省國(guó)土資源廳官方網(wǎng)站上的辦事指南。[17] 郭潔：《土地資源保護(hù)與民事立法研究》，法律出版社2002年版，第316頁(yè)。[18] 林來(lái)梵：《論私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障》，《法學(xué)》1999年第3期。[19] 詳見《土地管理法》第47條。[20] 我國(guó)于1994年開征土地增值稅，土地增值稅的計(jì)稅依據(jù)是土地增值額，征稅范圍包括轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、地上建筑物及其附著物而取得的收入，但對(duì)于集體土地被征收后的增值額卻沒有這方面的規(guī)定。由此可見，集體土地被征收后的增值額不像國(guó)有土地使用權(quán)的增值額那樣被國(guó)家認(rèn)可。這違背了前文所述國(guó)有土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)平等的原則。

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內(nèi)容審核：黃旭暉律師

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