一、最高法：違法強拆農(nóng)用地設(shè)施行為的認定及法律責(zé)任

【裁判文書】

中華人民共和國最高人民法院

行 政 裁 定 書

(2018)最高法行申3525號

再審申請人(一審原告、二審上訴人)曾永兵，男，1972年12月3日出生，漢族，住廣東省博羅縣。

被申請人(一審被告、二審上訴人)廣東省博羅縣人民政府。住所地：廣東省惠州市博羅縣博惠路**號。

法定代表人陳國煌，縣長。

被申請人(一審被告、二審上訴人)廣東省博羅縣湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)人民政府。住所地：廣東省惠州市博羅縣湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)長旺路***號。

法定代表人劉偉榮，鎮(zhèn)長。

再審申請人曾永兵因訴被申請人廣東省博羅縣人民政府(以下簡稱博羅縣政府)及博羅縣湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)人民政府(以下簡稱湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府)關(guān)閉、拆除養(yǎng)殖場并行政賠償一案，不服廣東省高級人民法院于2017年9月21日作出的(2017)粵行終979號行政判決，向本院申請再審。本院于2018年5月23日立案受理，依法組成合議庭進行審查。案件現(xiàn)已審查終結(jié)。

2004年8月，曾永兵承包博羅縣原響水鎮(zhèn)東埔村東門小組的土地，投資建設(shè)博羅縣響水德寶養(yǎng)殖場，從事生豬養(yǎng)殖經(jīng)營。響水德寶養(yǎng)殖場辦理了《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》、《動物防疫條件合格證》、《種畜禽生產(chǎn)經(jīng)營許可證》等養(yǎng)殖經(jīng)營手續(xù)。但是，其《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》、《動物防疫條件合格證》、《種畜禽生產(chǎn)經(jīng)營許可證》分別于2013年1月12日、2006年7月11日、2012年11月8日到期而未續(xù)期。2010年9月30日，原國土資源部、農(nóng)業(yè)部發(fā)布國土資發(fā)(2010)155號《關(guān)于完善設(shè)施農(nóng)用地管理有關(guān)問題的通知》(以下簡稱155號通知)，其中第一部分“進一步界定設(shè)施農(nóng)用地范圍”中，將“規(guī)?；B(yǎng)殖中畜禽舍(含場區(qū)內(nèi)通道)、畜禽有機物處置等生產(chǎn)設(shè)施及綠化隔離帶用地”明確為設(shè)施農(nóng)業(yè)用地;第三部分“規(guī)范設(shè)施農(nóng)用地審核”，對農(nóng)業(yè)設(shè)施的建設(shè)與用地程序作出明確規(guī)定，“由經(jīng)營者提出申請，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府申報，縣級政府審核同意”;通知最后還規(guī)定，“對于歷史遺留的、尚未辦理用地手續(xù)的設(shè)施農(nóng)用地，各地應(yīng)按照本《通知》規(guī)定要求予以妥善處理”。2012年3月29日，博羅縣政府作出博委辦(2013)24號《博羅縣2012年重點流域水環(huán)境整治工作方案》(以下簡稱24號整治方案)，主要內(nèi)容：為清理整頓畜禽養(yǎng)殖業(yè)污染，決定對在湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)轄區(qū)禁養(yǎng)區(qū)內(nèi)的養(yǎng)殖場予以清拆。2016年4月6日，湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府以湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)畜禽養(yǎng)殖業(yè)污染綜合整治辦公室名義，給曾永兵下達《責(zé)令關(guān)閉養(yǎng)殖場的通知》(以下簡稱責(zé)令關(guān)閉通知)，主要內(nèi)容：經(jīng)核查，你養(yǎng)殖場所屬無牌無證養(yǎng)殖場，根據(jù)《畜禽規(guī)模養(yǎng)殖污染防治條例》和博羅縣政府制定的《博羅縣2014年重點流域水環(huán)境整治工作方案》(以下簡稱2014年環(huán)境整治方案)，責(zé)令你養(yǎng)殖場接到通知后，于2016年6月30日前自行關(guān)閉，否則我鎮(zhèn)相關(guān)部門將對你養(yǎng)殖場采取強制措施，并按規(guī)定追究有關(guān)責(zé)任人的相關(guān)法律責(zé)任。曾永兵收到責(zé)令關(guān)閉通知后，委托廣東嘉永房地產(chǎn)與資產(chǎn)評估咨詢有限公司對養(yǎng)殖場進行資產(chǎn)補償價值評估，評估資產(chǎn)及搬遷活豬的費用為1362926元。其中：房屋建筑物共18項，評估價值為1037669元;構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施共14項，評估價值為229941元;產(chǎn)床、豬等地上動產(chǎn)共9項，搬遷費評估價值為95316元。2016年6月12日，湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府在未對養(yǎng)殖場進行財產(chǎn)清點、登記保全的情況下，將曾永兵的養(yǎng)殖場強行關(guān)閉并拆除。2016年6月27日，曾永兵提起本案行政訴訟，請求確認博羅縣政府、湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府共同實施的強行關(guān)閉、拆除其養(yǎng)殖場的行為違法，并按照評估報告賠償損失136萬元及三個月50萬元停業(yè)損失，共計186萬元。

惠州市中級人民法院(2016)粵13行初75號行政判決認為，湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府是涉案強拆行為的具體實施者，博羅縣政府是強拆依據(jù)的制定者。因此，博羅縣政府、湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府被告主體適格。曾永兵提供的照片、資產(chǎn)評估報告書，能夠證明其養(yǎng)殖場被強拆及財產(chǎn)損失的事實，博羅縣政府、湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府對強拆行為造成的合法利益損失應(yīng)予賠償。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第(八)項規(guī)定，行政賠償原則上只賠償直接損失。曾永兵請求賠償三個月可得利潤損失50萬元，屬于間接損失，依法不予支持。房屋及其他附屬設(shè)施未按155號通知辦理用地申報與審核手續(xù)，亦未取得權(quán)屬登記，不能按照合法財產(chǎn)賠償，但湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府未依照法定程序并采取必要、合理方式拆除，因違法強拆行為造成曾永兵可回收、再利用的建筑材料損失應(yīng)予賠償。鑒于該部分損失無法計算，以評估報告確定的房屋及附屬設(shè)施價值1267610元的10%酌情認定損失126761元。搬遷費95316元屬于直接損失，應(yīng)當予以賠償。依照《中華人民共和國國家賠償法》第七條、《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款、第三十四條第二款、第七十四條第二款第(一)項、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第五十七條第二款第(二)項規(guī)定，判決確認博羅縣政府、湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府拆除曾永兵養(yǎng)豬場的行政行為違法;責(zé)令博羅縣政府、湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府賠償曾永兵損失共計222077元;駁回曾永兵的其他訴訟請求。曾永兵、博羅縣政府、湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府均不服，提起上訴。廣東省高級人民法院(2017)粵行終979號行政判決認為，根據(jù)《畜禽規(guī)模養(yǎng)殖污染防治條例》第二十四、二十五條規(guī)定，關(guān)閉養(yǎng)殖場措施的法定職權(quán)屬于縣級以上地方人民政府。博羅縣政府將關(guān)閉、強拆工作指令給相應(yīng)屬地鎮(zhèn)人民政府實施，屬于委托行使職權(quán)，博羅縣政府仍然是該行為的責(zé)任主體。博羅縣政府稱，2014年環(huán)境整治方案有效期至當年12月31日，但未提交任何證據(jù)證明。博羅縣政府認為其不是本案適格被告，理由不成立。博羅縣政府、湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府未經(jīng)正當法律程序，未告知曾永兵陳述、申辯權(quán)，在通知其自行關(guān)閉養(yǎng)殖場期限尚未屆滿的情況下，強制拆除養(yǎng)殖場，程序違法，對因此造成的合法財產(chǎn)損失，應(yīng)當予以賠償。因湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府實施強拆前未對養(yǎng)殖場進行財產(chǎn)清點和證據(jù)保全，曾永兵在強拆前自行委托評估公司作出的資產(chǎn)評估報告，應(yīng)當作為認定其財產(chǎn)損失的參考依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第(八)項規(guī)定，行政賠償原則上僅賠償直接損失，曾永兵請求三個月可得利潤損失賠償，沒有法律依據(jù)。曾永兵的設(shè)施農(nóng)用地未按155號通知第三條規(guī)定辦理申報審批手續(xù);一審綜合考慮，按評估價格10%認定房屋及附屬設(shè)施損失，認可評估報告對搬遷費的損失認定，總體上符合公平公正原則。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

曾永兵申請再審稱：養(yǎng)殖場建筑系歷史形成，并經(jīng)過政府整改處理，屬于合法建筑，違法強拆造成的損失應(yīng)全額賠償。原審判決認定養(yǎng)殖場建筑為違法建筑，按評估價10%進行部分賠償，適用法律錯誤。請求撤銷一、二審判決，對本案予以再審。

博羅縣政府答辯稱：1.曾永兵的養(yǎng)殖場用地違法、建設(shè)違法，對建筑物及設(shè)施依法不予賠償;2.博羅縣政府沒有委托湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府實施強拆行為，不是本案適格被告。請求最高人民法院予以糾正，并駁回曾永兵的再審請求。

湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府答辯稱：1.曾永兵的養(yǎng)豬場為無牌無證經(jīng)營，所搭建的地上建筑物、構(gòu)筑物，均未辦理相關(guān)用地、報建、環(huán)評等手續(xù)，屬違法建筑。曾永兵主張湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府對其用地及建設(shè)作出整改通知，屬于追認其用地、建造物合法性，沒有法律依據(jù);2.沒有證據(jù)證明評估報告所列財產(chǎn)處于養(yǎng)殖場內(nèi)。請求駁回曾永兵的再審申請。

本院經(jīng)審查認為，《中華人民共和國行政強制法》第三十四條至第三十八條、第四十四條規(guī)定，行政強制執(zhí)行只能由經(jīng)法律授權(quán)、依法享有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)行使;行政機關(guān)實施行政強制執(zhí)行行為前，應(yīng)當以書面形式催告當事人履行義務(wù)，并給予當事人陳述和申辯的權(quán)利;經(jīng)催告當事人無正當理由逾期仍不履行的，行政機關(guān)應(yīng)當作出書面強制執(zhí)行決定送達當事人。對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應(yīng)當由行政機關(guān)予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除。本案中，湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府以曾永兵的養(yǎng)殖場所屬無牌無證養(yǎng)殖場為由，作出責(zé)令關(guān)閉通知，責(zé)令曾永兵限期自行關(guān)閉養(yǎng)殖場，否則采取強制措施。通知作出后，湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府實施關(guān)閉并強制拆除曾永兵的養(yǎng)殖場。曾永兵起訴的是“強行關(guān)閉、拆除其養(yǎng)殖場的行為”，系對行政強制執(zhí)行行為提起的訴訟。但是，并沒有法律授權(quán)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對其作出的強制關(guān)閉、拆除養(yǎng)殖場行為，享有行政強制執(zhí)行的法定職權(quán)，湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府的強制關(guān)閉、拆除行為，屬于超越職權(quán)的行為;同時，湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府在責(zé)令關(guān)閉通知規(guī)定的自行拆除期限尚未屆滿的情況下實施強制關(guān)閉、拆除行為，且未履行書面催告履行義務(wù)，未依法告知曾永兵享有陳述、申辯的權(quán)利，亦未作出書面的行政強制執(zhí)行決定書，強制拆除行為違反法定程序。一、二審判決確認強制關(guān)閉、拆除行為違法，并無不當。違法關(guān)閉、強制拆除行為造成曾永兵合法財產(chǎn)損失，依法應(yīng)當予以賠償。但是，曾永兵建設(shè)的養(yǎng)殖場用地未按照155號通知要求補辦相關(guān)審批手續(xù)，地上房屋及附屬設(shè)施未取得合法證照;強制拆除養(yǎng)殖場時，曾永兵持有的《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》、《種畜禽生產(chǎn)經(jīng)營許可證》、《動物防疫條件合格證》也已經(jīng)超過有效期而失效。因此，曾永兵在養(yǎng)殖場范圍內(nèi)建設(shè)的房屋及附屬設(shè)施不屬于合法建筑物、構(gòu)筑物，其在相關(guān)許可失效后從事的養(yǎng)殖經(jīng)營活動，亦不屬于合法的經(jīng)營活動。曾永兵請求賠償養(yǎng)殖場房屋和附屬設(shè)施損失，以及三個月停產(chǎn)停業(yè)經(jīng)營性損失，不屬于應(yīng)予賠償?shù)暮戏?quán)益損失，賠償請求不符合法律規(guī)定?？紤]到曾永兵養(yǎng)殖場始建于155號通知發(fā)布之前的上世紀九十年代，當時的法律規(guī)范并未對開辦養(yǎng)殖場設(shè)施農(nóng)業(yè)用地作出明確的審批要求，一、二審判決按照曾永兵自行委托評估的房屋和附屬設(shè)施價格的10%酌定對其建筑材料予以賠償，并準予賠償搬遷費用，合乎情理，不違反法律規(guī)定，本院予以支持。曾永兵主張養(yǎng)殖場建筑系歷史形成，并經(jīng)過政府整改處理，屬于合法建筑，應(yīng)全額賠償，缺乏事實和法律根據(jù)，本院不予支持。

應(yīng)當指出的是，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第一款規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關(guān)是被告;第四款規(guī)定，兩個以上行政機關(guān)作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機關(guān)是共同被告。本案中，作出被訴強制關(guān)閉、拆除養(yǎng)殖場行為的主體是湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府，沒有證據(jù)證明博羅縣政府與湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府共同實施被訴行政強制執(zhí)行行為，湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府是本案的適格被告，博羅縣政府不是本案的適格被告。一、二審判決將博羅縣政府列為共同被告不妥，本院予以指正。同時，二審判決認為，博羅縣政府委托湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府行使職權(quán)，博羅縣政府屬于本案的適格被告。但是，二審并沒有證據(jù)證明博羅縣政府存在委托行使職權(quán)的事實。即便存在委托關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第五款規(guī)定，也應(yīng)當將委托的行政機關(guān)——博羅縣政府列為被告，被委托人湖鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府只能是本案的第三人，也不可能成為共同被告。對此，本院一并予以指正。鑒于錯列被告系審判程序違法，并未影響案件的公正審判，且博羅縣政府未申請再審，再審裁判不宜作出對申請人曾永兵更為不利的裁判，本案不予再審。

綜上，曾永兵的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第(三)、(四)項規(guī)定的情形。依照《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第一百一十六條第二款的規(guī)定，裁定如下：駁回曾永兵的再審申請。

審 判 長郭修江

審 判 員熊俊勇

審 判 員劉艾濤

二〇一八年十一月二十一日

法官助理黃寧暉

書 記 員陳清玲

該內(nèi)容由 張勝云律師 和 律說律答 共創(chuàng)回答

二、土地管理法違建拆除規(guī)定

法律分析：

違法建筑，即違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物。法律、法規(guī)主要包括三個部門的法律：建設(shè)施工部門、城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門和自然資源主管部門。

這里的法律、法規(guī)是指由全國人大及其常委會、國務(wù)院根據(jù)《立法法》制定的規(guī)范性文件，違反地方政府和國務(wù)院部門制定的規(guī)范性文件而建造的建筑，不屬于違法建筑，頂多算違章建筑。違法建筑的范圍要小于違章建筑，認定標準也嚴于違章建筑，兩者不可混同。

法律依據(jù)：

《中華人民共和國行政強制法》第四十四條 對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應(yīng)當由行政機關(guān)予以公告、限期當事人自行拆除。. 當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除。

三、強拆占用耕地違法建筑的流程是什么

(一)調(diào)查取證

1、對群眾舉報、日常巡查發(fā)現(xiàn)、領(lǐng)導(dǎo)批辦、媒體曝光的違法建筑，必須要有影像資料以及與違建當事人的談話詢問筆錄，當事人不配合的要取證人證言等證據(jù)。整個調(diào)查取證工作，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的由縣(區(qū))規(guī)劃部門承擔，鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)的由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府承擔，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不能獨立完成的，區(qū)規(guī)劃部門派員參與指導(dǎo)調(diào)查。

2、調(diào)查違建當事人的基本情況。包括姓名、性別、年齡、職業(yè)、家庭人口狀況(每個成員的基本情況)、主要經(jīng)濟來源，除修建的違法建筑外，是否還有房屋，住房面積多大、違法建筑的用途(出租、自用、自住)等。

3、現(xiàn)場勘驗記錄。違法建筑座落位置、面積、結(jié)構(gòu)、修建時間。

4、調(diào)取城鎮(zhèn)建設(shè)總體規(guī)劃和控制性詳細規(guī)劃，確定規(guī)劃區(qū)到房管部門查詢該建筑的登記材料。

(二)認定違法建筑

規(guī)劃部門調(diào)查取證工作完成后，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)，對涉案房屋作出是否屬于違法建筑的認定。

(三)作出責(zé)令限期拆除決定

1、依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)規(guī)定，對違法建筑進行調(diào)查取證，不違反城鄉(xiāng)規(guī)劃但沒有辦理規(guī)劃建設(shè)審批的建筑，屬于程序性違法建筑，可以要求限期改正及罰款，補辦相關(guān)行政許可手續(xù)；違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的建筑，屬于實體性違法建筑，作出《責(zé)令限期拆除違法建筑決定書》，行政相對人逾期未自行拆除違法建筑的，組織實施拆除行為。

2、擬作出責(zé)令限期拆除決定的，應(yīng)當作出《告知書》，告知當事人相關(guān)的事實、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯權(quán)利。

3、當事人如果在《告知書》規(guī)定的期限內(nèi)提出陳述、申辯的，拆違實施部門應(yīng)當聽取其意見，并做好記錄。對當事人提出的事實、理由及其證據(jù)，拆違實施部門應(yīng)當在二十日內(nèi)進行復(fù)核。當事人提出的事實、理由成立的，拆違實施部門應(yīng)當予以采納；規(guī)劃部門不予采納的，應(yīng)當說明理由通知當事人。

4、當事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出陳述、申辯，或者當事人提出的事實、理由不成立的，規(guī)劃主管部門應(yīng)當作出責(zé)令限期拆除的書面決定。

(四)下達執(zhí)法文書

1、縣(區(qū))規(guī)劃部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當依法將《告知書》、《責(zé)令限期拆除決定書》等執(zhí)法文書送達當事人。

2、到場下達執(zhí)法文書的人員，必須兩名以上持有行政執(zhí)法證件的人員。

3、對當事人不配合、不簽收的，一是到場工作人員要在回執(zhí)簽字，并注明當事人拒簽字樣；二是將執(zhí)法文書張貼于違建當事人的門上或所修建的違法建筑物明顯位置，并通過影像資料鎖定證據(jù)；三是邀請當?shù)卮褰M負責(zé)人到場見證送達情況。

(五)強制拆除的審批

縣(區(qū))規(guī)劃部門收集資料，按照案卷卷宗制作的相關(guān)要求，制作報批卷宗，然后按程序報批。由政府法制部門審查后以縣(區(qū))政府的名義責(zé)令城鄉(xiāng)規(guī)劃局或城市管理局組織強行拆除。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府查處的違法建筑由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條的規(guī)定，自行決定組織強拆。

(六)制作拆除方案

市或者縣(區(qū))級人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆除違法建筑的，應(yīng)當在強制拆除的七日前發(fā)布通告。

(七)實施拆除

一、哪些建筑是違章建筑？

(一)未經(jīng)批準進行臨時建設(shè)的；

(二)未按照批準內(nèi)容進行臨時建設(shè)的；

(三)臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準期限不拆除的。

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●評估報告會出現(xiàn)哪些違法點？圣運律師解讀最高法典型案例

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●最高法裁判精神，征收方引誘被征收人撤訴，不屬于無故撤訴！

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●市政府回收土地卻不予補償，最高法裁判精神：應(yīng)屬違法！

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●最高法裁判精神：未補先拆于法無據(jù)！

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●違法強拆的賠償標準是多少？最高法：不應(yīng)低于合法征收可得補償

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內(nèi)容審核：苗佳律師

來源：中國法院網(wǎng)-最高法：違法強拆農(nóng)用地設(shè)施行為的認定及法律責(zé)任，