一、包工頭招用的農民工與具有用工資質的企業(yè)之間是否認定勞動關系？

不認定雙方存在勞動關系?！秳趧雍贤ā返谌龡l規(guī)定：訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。從本質上看，勞動合同仍然是合同，應當遵循合同的一般規(guī)律和價值取向。勞動合同的實質內核仍然表現為雙方的意思表示一致。在建筑領域中，無論包工頭與發(fā)包方之間的發(fā)包關系是合法的還是非法的，發(fā)包方與包工頭自行招用的農民工之間不存在自愿協商的過程，沒有建立勞動關系的一致意思表示，發(fā)包方不知道包工頭自行招用的農民工屬于何種工種、年齡等基本情況，因此雙方根本不可能建立勞動合同關系。雖然不認定雙方存在勞動關系，但是農民工在工作期間受傷的，可以根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定予以處理，由具有用工資質的承包企業(yè)承擔工傷保險責任。

需要注意的是，如果具有用工資質的建筑企業(yè)將建筑工程發(fā)包給自己的內部職工，其內部職工又以建筑企業(yè)的名義招用農民工，并且農民工有理由相信自己是被建筑企業(yè)所聘用，而不是被包工頭所聘用，則此時可以按照表見代理原則，將建筑企業(yè)內部職工招用農民工的行為視為具有用工資質的建筑企業(yè)的招用行為，勞動者自用工之日起與建筑企業(yè)建立勞動關系。

二、如何確認違法承包中小包工頭所招用人員的勞動關系

首先要確認包工頭是否有相應施工資質，如果沒有那么包工頭所招用的人員將不具備建設施工標準。確認包工頭是否有用工資質，若沒有用工資格，其招用的民工與發(fā)包方形成勞動關系。包工頭是否與所招用的人員簽訂正式的勞動合同?；蛘咚杏玫娜藛T否是勞務派遣形式。如果民工已經和其他勞務公司簽訂勞動合同，而包工頭和此勞務公司簽訂勞務分包合同，則二者沒有勞動關系，僅僅是勞務派遣關系。如果民工沒有和其他勞務公司簽訂勞動合同，屬于直接跟著包工頭干，則二者有勞動關系。根據我國《勞動法》的相關規(guī)定，勞動關系主體需滿足兩個基本要件：其一，勞動者具有勞動權利能力和勞動行為能力，未滿16周歲的未成年人不能成為勞動關系的主體；其二，勞動者所在單位具有用人主體資格。如果勞動關系的主體不符合上述規(guī)定，就構成所謂的非法用工關系。關于非法用工問題，我國《勞動合同法》、《工傷保險條例》等法律、法規(guī)有所規(guī)定。其中，《勞動合同法》第九十三規(guī)定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！薄豆ｋU條例》第六十三條規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。

三、建設工程包工頭招的工人屬于勞動關系還是勞務關系

法律客觀：

勞動關系和勞務關系如何區(qū)分？如何區(qū)別建筑工程中的勞動關系和勞務關系勞動關系是指勞動者與用人單位(包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等)在實現勞動過程中建立的社會經濟關系，其與勞務關系存在本質的區(qū)別。1、勞動關系是基于用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系;勞務關系產生的依據是雙方的約定。如果雙方不存在協商訂立契約的意思表示、沒有書面協議，也不存在口頭約定，而是根據章程的規(guī)定而產生的一種用人單位和勞動者之間的關系。應當認為是勞動關系而不是勞務關系。2、勞動關系是一種不平等的關系，用人單位和勞動者之間是管理和被管理，支配和被支配的關系，是在用人單位與勞動者之間產生的一種勞動者提供勞動，用人單位付報酬的穩(wěn)定關系;勞務關系是平等主體之間的契約關系，不存在管理與被管理的情況，勞務方只要按照約定完成工作任務即可，另一方無權作出額外要求。3、勞務關系一般被認定為民事合同關系，發(fā)生勞務關系糾紛通常適用《民法通則》、《合同法》的相關規(guī)定，而勞動關系則適用于《勞動法》、《勞動合同法》的調整。

北京圣運律師事務所為您推薦與本文相關內容閱讀

●農民工如何應付包工頭卷款潛逃,包工頭攜款逃跑農民工找誰要工資:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●在什么地方可以查到包工頭具備不具備用工主體資格哪？,如何辨別一個單位是否具備合法用工主體資格:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●《包工頭十年討薪：蘿卜一日糧》,我們給小包頭工做事，小包工頭跑了，我們應該向誰要工資:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●農民工怎么討要工程款,包工頭該怎么討要工程款:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●包工頭失蹤工人拿不到工資,包工頭拖欠農民工工資玩失蹤怎么辦:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●小包工頭欠薪沒證據找誰起訴,小包工頭欠薪找誰起訴:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●包工頭拖欠民工工資怎么辦,包工頭拖欠農民工工資怎么辦:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●小包工頭沒有合同怎么討要工程款,小包工頭拖欠工資沒有合同怎么辦:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●包工頭拖欠農民工工資如何索要,包工頭拖欠農民工工資怎么辦:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●包工頭虧了誰發(fā)工人工資,包工頭虧本工資誰發(fā):今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●裝修包工頭拖欠農民工工資怎么辦,裝修包工頭欠工人工資怎么辦:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●包工頭欠錢不還怎么辦沒有書面證據,包工頭拖欠農民工工資怎么辦:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

●包工頭拖欠工資沒有證據怎么辦,小包工頭拖欠工資沒有合同怎么辦:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

內容審核：李站波律師

來源：臨律-包工頭招用的農民工與具有用工資質的企業(yè)之間是否認定勞動關系？，