一、征地拆遷過程中以“證明”的方式認(rèn)定違建合法嗎？

- 引 言 -

隨著城市化進(jìn)程的加快，為了滿足城市建設(shè)的需要，需要征地拆遷來騰出土地用于建設(shè)道路、學(xué)校、醫(yī)院和商業(yè)等公共設(shè)施。

近日，吳某某家在征地拆遷過程中收到一張《建設(shè)手續(xù)核查證明》，將吳某某的房屋認(rèn)定為違建，幾日后便被強(qiáng)制拆除。

那么，該違建認(rèn)定及拆除行為合法嗎？（注：本文中關(guān)于違建認(rèn)定的主體、流程等均以西安市為例）

一、什么是違建？

我們通常所稱的違建是指未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建設(shè)工程，以及逾期未拆除的臨時(shí)建設(shè)工程。

這些建筑可能存在侵占安全通道、影響城市公共空間、市容市貌、危害公共安全或存在重大安全隱患等特點(diǎn)。

但根據(jù)《西安市違法建設(shè)認(rèn)定工作規(guī)程（試行）》，也有部分未取得規(guī)劃審批手續(xù)不認(rèn)定為違法建設(shè)的情形，如已取得房屋所有權(quán)屬證明文件的，以及已納入土地征收拆遷范圍內(nèi)等，不列入違法建設(shè)認(rèn)定范疇。

二、違建認(rèn)定的主體

/ 法律法規(guī) /

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的行為進(jìn)行制止、處罰、拆除、沒收。

但各省市確定的違建認(rèn)定主體存在不同規(guī)定，按照《西安市規(guī)劃局 西安市城市管理局 關(guān)于違法建設(shè)查處職責(zé)分工的通知》（市規(guī)發(fā)〔2017〕50號），規(guī)劃部門負(fù)責(zé)違法建設(shè)的日常巡查、認(rèn)定，并將認(rèn)定意見函告城管部門，由城市管理綜合執(zhí)法主管部門負(fù)責(zé)對違建行為進(jìn)行制止、處罰、拆除、沒收等工作。

三、違建認(rèn)定的基本程序

01

線索發(fā)現(xiàn)

主要通過巡查、衛(wèi)片執(zhí)法、舉報(bào)、媒體反映等渠道

02

線索核查

指派不少于兩名執(zhí)法監(jiān)察人員，對違法線索進(jìn)行初步核查

03

核實(shí)踏勘

進(jìn)入違法建設(shè)現(xiàn)場進(jìn)行檢查、丈量、拍照核實(shí)取得規(guī)劃手續(xù)情況等

04

研判確定

結(jié)合調(diào)查核實(shí)情況，提出對違法建設(shè)的初步認(rèn)定意見，提交執(zhí)法監(jiān)察隊(duì)研究確定

05

認(rèn)定轉(zhuǎn)辦

認(rèn)定意見經(jīng)研判確定后，將認(rèn)定意見函告城管部門

四、違建拆除程序

規(guī)劃部門按照上述程序進(jìn)行認(rèn)定后，城管部門需要根據(jù)規(guī)劃部門的認(rèn)定意見，按照法定程序下達(dá)法律文書，并負(fù)責(zé)具體執(zhí)法工作。

強(qiáng)制拆除工作由區(qū)縣政府、開發(fā)區(qū)管委會負(fù)責(zé)組織實(shí)施。

對違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)先予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。

當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。

違法建設(shè)的認(rèn)定、處罰、拆除等均有嚴(yán)格的依據(jù)和流程，在行政機(jī)關(guān)沒有按照違法建設(shè)認(rèn)定程序進(jìn)行認(rèn)定并作出最終行政處理決定前，不能僅以一紙證明認(rèn)定房屋屬于違法建設(shè)。

作者介紹

屈虎虎

華格律所行政業(yè)務(wù)部主辦律師

華格律所政府法律服務(wù)中心首席律師

屈虎虎律師服務(wù)于多家行政單位，參與辦理行政訴訟、行政復(fù)議案件100余起，審核自然資源違法案件法律審核500余件，組織行政處罰聽證百余次，積累了處理閑置土地、自然資源違法和處理信訪、投訴、舉報(bào)及信息公開的豐富經(jīng)驗(yàn)。熟悉行政單位的工作流程與環(huán)境，能夠從實(shí)際法律效果出發(fā)，運(yùn)用靈活的訴訟和非訴方法解決和處理各種爭議。

- E N D -

作者 | 屈虎虎

審核 | 李 超

圖片 | 攝圖網(wǎng)

二、強(qiáng)拆違法建筑被告的認(rèn)定辦法是什么

強(qiáng)拆違章建筑引發(fā)糾紛，當(dāng)事人起訴的，要確定被告，政府拆遷部門是實(shí)施主體，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被告。拆遷屬于行政行為，如果因?yàn)椴疬w問題，而決定向人民法院提出行政訴訟的，需要有明確的原告和被告，并且需要在法定時(shí)效內(nèi)提出。對違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強(qiáng)制拆除，法律已經(jīng)授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機(jī)關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請。對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告、限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。拆遷發(fā)生糾紛可以提起行政訴訟。

一、強(qiáng)拆的程序包括哪些環(huán)節(jié)？

1、政府作出責(zé)成決定后，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)提前15日通知被拆遷人，并認(rèn)真做好宣傳解釋工作，盡量動(dòng)員被拆遷人自行搬遷。

2、拆遷人在公告指定的期限內(nèi)仍未自動(dòng)搬遷的，執(zhí)行人員才能正式實(shí)施強(qiáng)制搬遷。

3、制拆遷時(shí)，應(yīng)當(dāng)組織街道辦事處（居委會）、被拆遷單位負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場作為強(qiáng)制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內(nèi)物品進(jìn)行證據(jù)保全。實(shí)施強(qiáng)制拆遷時(shí)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)?shù)綀觯?dāng)然，如果其拒不到場，也不影響執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行。

4、拆遷房屋證據(jù)保全時(shí)，公證機(jī)關(guān)應(yīng)通知被拆遷人到場。如其拒不到場，公證員應(yīng)在筆錄中記明。公證員應(yīng)當(dāng)組織對所有物品逐一核對、清點(diǎn)、登記，分類造冊。并記錄上述活動(dòng)的時(shí)間、地點(diǎn)，交兩名有完全行為能力的在場人員核對后，由公證員和在場人員在記錄上簽名。被拆遷人拒絕簽名的，公證員應(yīng)在記錄中記明。

5、品清點(diǎn)登記后，應(yīng)運(yùn)至指定處所，交給被執(zhí)行人接收。不能立即交于被拆遷人的，拆遷人應(yīng)將物品存放在合適的倉庫中，同時(shí)，拆遷人應(yīng)制作通知書，通知當(dāng)事人在一定期限內(nèi)領(lǐng)取物品。逾期不領(lǐng)的，拆遷人應(yīng)辦理提存。

6、制執(zhí)行騰出的房屋，由裁決機(jī)關(guān)接收。

三、確認(rèn)拆遷行為違法

確認(rèn)拆遷程序違法有何作用

確認(rèn)拆遷程序違法的作用是非常大的，確認(rèn)了拆遷程序違法的，被拆遷人可以拒絕房屋拆遷，依法保障自己的合法利益，同時(shí)也可以提高拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

具體的作用如下：

一、程序違法也會造成權(quán)利損害

沒有程序正義就沒有實(shí)體正義，拆遷戶首先要明確，征地程序違法會給拆遷戶造成權(quán)利的損害。法律之所以對征地拆遷程序作了詳細(xì)規(guī)定，是為了保障拆遷戶的知情權(quán)、申辯權(quán)等，保障拆遷戶能夠參與到征地拆遷的全過程中，積極爭取自己的合法權(quán)益。正如本案這樣，推遲發(fā)布征地公告，不僅損害了拆遷戶的知情權(quán)，更重要的是，經(jīng)過了這么長的時(shí)間，拆遷方可能已經(jīng)有所準(zhǔn)備，會讓拆遷戶在后續(xù)的談判中處于不利地位。

二、可以為維權(quán)爭取時(shí)間

法諺有云：眠于權(quán)利之上者不受法律保護(hù)。也就是說，拆遷戶如果對拆遷補(bǔ)償?shù)仁马?xiàng)不滿意，要采取措施積極維權(quán)，法律不會主動(dòng)為其提供保護(hù)。實(shí)踐中，如果不提起行政訴訟也不申請行政復(fù)議，一味抗拒拆遷是不可取的，不僅浪費(fèi)了維權(quán)時(shí)間，也可能面臨承擔(dān)其他責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。相反，如果提起行政訴訟確認(rèn)程序違法，可以在一定程度上讓拆遷工作停下來，拆遷戶就有了更多的時(shí)間搜集有利證據(jù)，更好地實(shí)現(xiàn)維權(quán)目標(biāo)。

三、可以為談判積攢籌碼

如前所述，拆遷戶委托律師的最終目的都是獲得合理的補(bǔ)償款，雖然法律對拆遷補(bǔ)償款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有了大致的規(guī)定，但在實(shí)踐中嚴(yán)格執(zhí)行起來可能也會造成一些不公平的現(xiàn)象，這就需要拆遷戶與拆遷方進(jìn)行談判。

在實(shí)踐中，拆遷方一般處于強(qiáng)勢地位，可能會忽視拆遷戶的訴求，這就需要拆遷戶為自己的談判積攢籌碼，而確認(rèn)程序違法就是方式之一，也是律師常常采用的維權(quán)策略。有違法行政行為通常會影響拆遷方的內(nèi)部績效考核，這也就是本案中，拆遷方為程序違法提起上訴的原因。可以說，掌握了拆遷方“違法行政”的證據(jù)，會爭取到有利的談判地位，更好地實(shí)現(xiàn)維權(quán)目標(biāo)。

四、確認(rèn)行政行為違法是申請行政賠償?shù)那疤?

征地拆遷過程中，拆遷方的一些行為還可能造成拆遷戶的其他損失。依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條的規(guī)定，公民可以申請人身和財(cái)產(chǎn)賠償，但這都是以實(shí)施了違法行政行為為前提的。因此，通過確認(rèn)程序違法，進(jìn)而確認(rèn)具體行政行為違法，可以幫助拆遷戶挽回其他損失，更好地維護(hù)拆遷戶的合法權(quán)益。

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內(nèi)容審核：馮立影律師

來源：頭條-征地拆遷過程中以“證明”的方式認(rèn)定違建合法嗎？，