國土資源部3月份提出“土地管理法修訂草案征求意見稿”，修改條款（包括更改、新增和刪除）多達(dá)116條。對一個原來僅有86條的法律來說，修改率高達(dá)135%，用“脫胎換骨”都難以形容。 此后國土部又提出了第二稿，只做了細(xì)節(jié)上的調(diào)整，基本框架未變。如何修訂土地管理法，茲事體大。土地管理法及第一次修改稿包含了一些有憲法含義的條款，這些原則反映了土地管理法及其修改草案的立法思路。不妨以已公布的第一稿“修改草案”為例，提出以下十四個值得商榷的具體問題，以供將來繼續(xù)修法時參考。 （一）“三大改進(jìn)”要有落實條款 “修訂草案”中有一些地方是值得肯定的，如：在第二條中，增加了“根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展需要，對土地供應(yīng)的總量、時序、結(jié)構(gòu)實行……市場化配置”。這向符合“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的憲法原則的方向靠攏了。 較詳細(xì)確定了幾種土地產(chǎn)權(quán)，并規(guī)定要保護(hù)土地權(quán)利人的權(quán)益。在第五條中，增加了“土地權(quán)利包括國家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、土地抵押權(quán)等”，土地權(quán)利具體化了；增加了“國家土地所有權(quán)人和集體土地所有權(quán)人對自己的土地依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，這使得土地權(quán)利因其包含處分權(quán)而更為完整；并強(qiáng)調(diào)“土地權(quán)利人的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯”，增加了土地權(quán)利的安全性和可靠性。 增加了“土地市場”條款。新增第九十四條“土地市場”中規(guī)定，“縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場”；“國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓和租賃，必須通過統(tǒng)一的土地市場以公開的方式進(jìn)行”；“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)納入城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場”；對“市場配置土地”原則做了具體的制度安排，強(qiáng)調(diào)制度的“城鄉(xiāng)統(tǒng)一”，并承認(rèn)集體建設(shè)用地使用權(quán)可以與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等地進(jìn)行市場交易。 然從整個“修訂草案”的行文來看，這三個條款確立的原則卻在各個具體條款中被削弱和架空了。如擴(kuò)大公共利益定義、并將更多的農(nóng)村集體土地納入到政府征用的范圍內(nèi)，并將土地定價權(quán)和爭議裁決權(quán)交給征地一方。既然定價由政府部門來定，土地用途由政府部門限制，土地交易由政府部門壟斷，土地交易的爭議由政府部門裁決，市場制度的基本要素，市場定價，競爭和產(chǎn)權(quán)，就被閹割殆盡，“市場化配置”也只是一紙空文。 關(guān)于“保護(hù)土地權(quán)利”的條款，也被諸如對農(nóng)村集體土地用途的限制、對宅基地標(biāo)準(zhǔn)的限制，對建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的處分權(quán)的限制，征地補(bǔ)償?shù)臓幾h由當(dāng)事一方裁決，以及“征收土地補(bǔ)償爭議不影響征收土地的實施”，即在農(nóng)村集體不同意征地補(bǔ)償?shù)那闆r下政府部門仍可以強(qiáng)制性地將其土地征收，使“保護(hù)土地權(quán)利人的權(quán)益”成為一句空話。在“修訂草案”的邏輯之內(nèi)，政府部門并不包括在“任何單位”之中，是一個“法上”機(jī)構(gòu)。 也沒有對“集體建設(shè)用地”的正面定義。通過對現(xiàn)行土地管理法第四十三條“例外條款”的刪除等，能夠進(jìn)入市場的所謂“集體建設(shè)用地”不是根本就找不到，就是所剩無幾。即使如此，有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)的交易還要“報縣級人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)”。 要真正實施“土地配置市場化”、“保護(hù)土地權(quán)利”和“城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場”，就要刪除和修改這些實際上削弱、瓦解這三個基本制度原則的條款。 （二）“加強(qiáng)土地管理”只是手段 第一條“立法目的”的第一句話就說，“為了加強(qiáng)土地管理……”這句話在所有立法目的之前，相當(dāng)于將“土地管理”作為土地立法的最高原則，這與憲法不合。就政府與社會的關(guān)系來說，社會是目的，政府是手段，某個政府部門是手段之手段。有關(guān)土地的社會目的應(yīng)是讓全國人民公平享有土地資源，創(chuàng)建和保護(hù)一種有效配置土地、創(chuàng)造更多財富的機(jī)制。為實現(xiàn)這一目的，在證明市場失靈的情況下，才可由政府管理。 將“加強(qiáng)土地管理”作為土地管理法的最高原則，無疑是本末倒置。這句話實際暗含著“加強(qiáng)土地管理部門權(quán)力”的含義，是“部門立法”的典型特征。 （三）理解真正的土地公有制 “立法目的”的第二句話是“維護(hù)土地的社會主義公有制”。在實踐中，土地公有制恰恰值得反省。 例如，國有土地不僅被大量無償占用，而且其收益被大量占用土地的組織或個人實際享用；農(nóng)村集體的土地收益或征地補(bǔ)償金也因沒有機(jī)制保證，不能確保公平分配。這種土地名義上公有，實際上被一小部分人享有的情況，恰是土地制度最嚴(yán)重的問題。再如，國有土地的劃撥、分配和轉(zhuǎn)讓需要由具體的政府官員實施，造就大量腐敗的空間。 如果不能在制度安排中設(shè)立有效監(jiān)督公有土地使用、處置和收益分配的機(jī)制，上述問題就不能得到解決，就會顛覆真正的土地公有制。由此引申的立法思路應(yīng)是，或者不要將土地國有作為幾乎所有土地問題的解決方案，或者建立對公有土地特別嚴(yán)格的監(jiān)督制度。 真正公正和有效的土地制度是一套公平設(shè)立、受到保護(hù)和自由交易的土地產(chǎn)權(quán)制度。就產(chǎn)權(quán)制度是公共物品而言，這一土地產(chǎn)權(quán)制度才是真正公有的，即是有價值的公共財富。 （四）找準(zhǔn)“保護(hù)耕地”的恰當(dāng)?shù)匚?在“修訂草案”中，將“立法目的”中原有的“保護(hù)、開發(fā)土地資源”刪除，將原來處于“立法目的”第五位的“切實保護(hù)耕地”加強(qiáng)語氣為“實行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度”，提升到了第三位。 未必要將“保護(hù)耕地”放在如此重要的位置。“有效配置資源”涵蓋了“有效配置土地資源”，“有效配置土地資源”不僅意味著利用土地生產(chǎn)糧食等所需產(chǎn)品，更意味著通過有效利用城市土地而節(jié)約出更多土地。 [page]（五）“公共利益”成本不應(yīng)由局部承擔(dān) 賦予政府征收征用農(nóng)村集體土地權(quán)力的理由，是為了“公共利益”。在這一旗號下，將征地賠償限定在大大低于土地農(nóng)業(yè)用途的市場價值之下。“修訂草案”刪除了這一明顯不公的條款，卻仍將補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)放在政府手中，而不按市場價值補(bǔ)償。這意味著，土地管理法及其“修訂草案”認(rèn)為，為了公共利益可以侵害或犧牲部分人的利益。 這個看似高尚的原則其實是錯誤的。“公共利益”的成本本應(yīng)由所有受益者公平承擔(dān)，但在土地管理法中，卻以“公共利益”為名，讓部分人承擔(dān)全體人民公共利益的成本。尤其是，這些承擔(dān)公共利益成本的人又是全體人民中的弱勢群體。這非常不公平。按照這一邏輯，“保護(hù)耕地”以保證“糧食安全”也是一項重要的公共利益，不也可以侵犯一部分人的個人或集體利益？ （六）勿對不同人群區(qū)別對待 在土地管理法及其修訂草案中，通篇有“農(nóng)民”概念。 例如在“第七章：土地征收征用”中，只針對農(nóng)村土地的征收征用，以及對農(nóng)民的補(bǔ)償和安置做出規(guī)定，并沒有對從事其他產(chǎn)業(yè)及居住在非農(nóng)村的其他人群做出同等規(guī)定。 又如“修訂草案”第八十九條只有針對農(nóng)村宅基地的規(guī)定，并無其他人群的相關(guān)規(guī)定。其中規(guī)定農(nóng)村村民一戶只能申請一處符合法定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地。該草案又提出，限制農(nóng)村村民對宅基地的交易。這些規(guī)定并不適用于非農(nóng)民的其他公民。 在現(xiàn)實中，一個國家的不同人群會有些各自特殊的地方。但在立法中，應(yīng)在強(qiáng)調(diào)平等權(quán)利的基礎(chǔ)上，在對特殊性作出令人信服的說明后，才可做特殊安排。 （七）“公共利益”應(yīng)精確定義 在“修訂草案”新增的第六十八條中，認(rèn)定“公共利益”包括“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，國家實施城市規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)”。這等于將所有城市規(guī)劃建設(shè)用地，包括大量商品住宅和商業(yè)設(shè)施用地，都納入到“公共利益”之中。這顯然過寬，擴(kuò)大了土地管理部門管理和政府直接征地的范圍。 在以往的征地沖突中，一些政府部門為商品性住宅和商業(yè)性設(shè)施征地，被批評為違反了現(xiàn)行土地管理法只應(yīng)為公益用地征地的規(guī)定。為了解決征地沖突問題，《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》也提出，“改革征地制度，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補(bǔ)償機(jī)制”。“修訂草案”應(yīng)與之一致。 （八） 重要的例外條款值得保留 現(xiàn)行土地管理法的第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”“除外”是一條非常重要的例外條款，它使不少農(nóng)村集體能夠在自己的土地上進(jìn)行商業(yè)建設(shè)。這是這些年來，農(nóng)村居民能夠部分分享財富增長，緩解城鄉(xiāng)過度對立的重要原因。“修訂草案”悄悄刪除這一條款，就像除掉一個“隱患”。事實上，十七屆三中全會“決定”已提出，“在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準(zhǔn)占用農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權(quán)益”。 （九）給集體土地處置留出空間 “修訂草案”在第九十五條中增加了“商品住宅建設(shè)應(yīng)當(dāng)使用國有建設(shè)用地”，其用意是排除“商品住宅建設(shè)使用集體建設(shè)用地”。這一規(guī)定是對已大量存在、并蓬勃發(fā)展的農(nóng)村集體在自己土地上進(jìn)行商業(yè)建設(shè)的禁止。 這排除了農(nóng)村集體土地改進(jìn)配置的可能，給社會帶來巨額財富損失。例如大量城郊的農(nóng)村集體土地，尤其是不適于耕種的河灘和山坡地，適于建設(shè)諸如郊外別墅或度假村，沒有且不可能劃入城市規(guī)劃范圍，一旦建設(shè)商品住宅，不僅給當(dāng)?shù)剞r(nóng)村集體帶來出售房地產(chǎn)的直接收益，還會在當(dāng)?shù)匦纬梢粋€永久的勞務(wù)和商品市場，有利于持續(xù)提高當(dāng)?shù)剞r(nóng)村居民的收入。 這一規(guī)定將所有可能進(jìn)行建設(shè)的農(nóng)村集體土地，全部納入到政府部門掌控的范圍，剝奪了農(nóng)村集體巨大的潛在利益，還可能侵犯農(nóng)村集體的現(xiàn)有利益。這在收入分配方面極不公平。規(guī)定只能在國有建設(shè)用地上建設(shè)商品住宅，增加了大量的土地征收征用的適用范圍，也增加了政府向開發(fā)商轉(zhuǎn)讓土地的環(huán)節(jié)，會增加一些政府官員尋租和腐敗空間。 （十）征地定價權(quán)和爭議裁決權(quán)要平衡 在“修訂草案”的第六十九條中，雖然刪除了原來過低的“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”，卻增加了“征地補(bǔ)償費標(biāo)準(zhǔn)由市、縣人民政府……確定”的規(guī)定。這將土地定價權(quán)交給了當(dāng)事雙方中的一方。這種“單方定價”違反了市場基本原則：一致同意。 十七屆三中全會“決定”已提出要建立統(tǒng)一的“土地市場”，由市場來對土地定價，這與“修訂草案”中的市、縣政府定價有天壤之別。 如果農(nóng)村集體不同意市、縣政府的定價，引起爭議，新增的第七十一條提出，“被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民對征收土地方案中確定的補(bǔ)償方案有爭議的，由市、縣人民政府協(xié)調(diào)”，這讓征地當(dāng)事一方，既有定價權(quán)，又有當(dāng)對方不同意時的爭議裁決權(quán)，將對方置于無權(quán)討價還價的境地。 (十一）國有土地產(chǎn)權(quán)要有效行使 土地管理法及其“修訂草案”只是在原則上說要“維護(hù)土地公有制”，但并沒有保證公有土地尤其是使國有土地產(chǎn)權(quán)有效行使，保證國有土地收益上交國庫，避免官員利用對國有土地的配置權(quán)力尋租腐敗的制度安排。這嚴(yán)重扭曲和背離了國有土地的公有性質(zhì)。 （十二）土地管理部門也應(yīng)被“管” 有關(guān)土地的問題，很大程度上是由于土地管理部門的權(quán)力過大所致，土地管理法及其“修訂草案”有著很強(qiáng)的部門立法色彩，賦予了土地管理部門過大的權(quán)力，卻通篇沒有土地管理部門定位的描述，暗含著土地管理部門就是該法的立法和執(zhí)法主體；更不可能有限制和監(jiān)督土地管理部門的條款。這使得該部門實際上成為土地管理法的“法上”部門。 [page](十三）建立解決土地沖突的司法機(jī)制 每年上萬起有關(guān)土地的群體沖突事件之所以發(fā)生，與司法機(jī)制的缺位和無效有關(guān)，而這又和土地管理法本身的缺陷有關(guān)。本來司法制度中包括合同法等民商法律，也包括針對政府部門違法的行政訴訟法，但這些法律的適用被土地管理法屏蔽掉了。在實踐中，本應(yīng)向所有公民提供法律服務(wù)的法院卻可以“不受理”土地沖突案件。這一缺陷在“修訂草案”第七十一條“征收土地補(bǔ)償爭議裁決”中又得到了加強(qiáng)，即爭議要“由市、縣人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府裁決。對征收土地補(bǔ)償方案的裁決為最終裁決”。而只有“對裁決程序有異議的，可以自接到裁決決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴”。更為嚴(yán)重的是，“征收土地補(bǔ)償爭議不影響征收土地的實施”，這意味著即使被征地者勝訴了，也沒有手段讓相關(guān)政府部門足額補(bǔ)償。 (十四）明確定義農(nóng)村集體主體 在土地管理法及其“修訂草案”中，雖然多次使用“農(nóng)村集體”這個詞，但沒有給出明確定義，這導(dǎo)致“農(nóng)村集體”主體認(rèn)定的歧義，如“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”，“村”或“村民小組”。 這種歧義使得被征用土地和進(jìn)行土地交易的“農(nóng)村集體”法定談判代表可能缺少真正的代表性。如“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”政府實際上并非農(nóng)村集體代表，而是一級有著征地企圖的政府，它們有可能利用模糊的“農(nóng)村集體”主體的認(rèn)定，以“農(nóng)村集體”代表自居，卻違背農(nóng)村集體意志，自我形成一個損害農(nóng)村集體的征地協(xié)議。 結(jié)語：避免產(chǎn)生嚴(yán)重后果 現(xiàn)行土地管理法已經(jīng)帶來了嚴(yán)重問題，而“修訂草案”如無真正改進(jìn)，帶來的后果，可能各方都不愿意看到。 首先會大幅降低了土地配置效率，帶來巨大的財富損失。“修訂草案”極大地增加了政府部門征用農(nóng)村集體土地的范圍，也極大壓縮了農(nóng)村集體在自己土地上進(jìn)行商業(yè)建設(shè)的空間，還將征地定價權(quán)和爭議裁決權(quán)放在征地的政府部門手中，不能用市場配置城市和農(nóng)村的土地，從而帶來財富損失。 損失最嚴(yán)重的當(dāng)屬農(nóng)村集體和農(nóng)民個人。他們在有爭議時處于更為無權(quán)的地位。這也許會激起更多反抗，帶來更多群體事件，使社會變得動蕩。“修訂草案”似乎有利于土地管理部門和有征地意圖的政府部門，但實際上對它們也是有害的。賦予其過大的權(quán)力，又缺少約束，就會創(chuàng)造出更大的腐敗空間，可能會使更多官員獲罪入獄，甚至人頭落地。這是對這些官員真正的損害。起草者要真切理解“約束對被約束者有好處”，“限制對被限制者有好處”的深刻道理。 盛洪

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內(nèi)容審核：王蘭律師

來源：頭條-新土地法：避免十四個陷阱，新土地法：避免十四個陷阱