一、被征用土地買回權(quán)制度概述

被征用土地的買回權(quán)制度（以下簡(jiǎn)稱為買回權(quán)制度）作為土地征用程序的附屬程序或補(bǔ)救性程序，其確立與發(fā)展須以健全的物權(quán)制度為基礎(chǔ)，以完備的行政法制為依托。目前，對(duì)該制度的研究集中在實(shí)行土地私有制的國(guó)家，如法國(guó)、韓國(guó)，而在實(shí)行土地公有制的社會(huì)主義國(guó)家，該制度一直都未能引起人們的重視。這一方面是由于土地公有制度對(duì)土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的內(nèi)在排斥性，另一方面卻是對(duì)買回權(quán)制度本身的關(guān)注不足，忽略了其存在的合理性與運(yùn)作的可能性。1．買回權(quán)的應(yīng)有之義所謂買回權(quán)，是指被征用土地原所有者在征用所據(jù)以存在的公益目的未能實(shí)現(xiàn)的情況下請(qǐng)求買回該幅土地的權(quán)利。對(duì)這一概念應(yīng)從以下幾個(gè)方面理解：（1）就主體而言，買回權(quán)的權(quán)利主體只能是被征用土地的原所有者。在實(shí)行土地私有的國(guó)家如法國(guó)，土地可以作為遺產(chǎn)被繼承，因此權(quán)利主體將擴(kuò)及被征用土地的合法繼承人；而在土地公有制下，原所有者的范圍受到嚴(yán)格限定。根據(jù)我國(guó)民法通則與土地管理法，能夠成為買回權(quán)權(quán)利主體的只可能是被征用土地的原集體組織。與此相對(duì)應(yīng)的，買回權(quán)的義務(wù)主體是代表國(guó)家行使土地征用權(quán)的政府。（2）就買回權(quán)的標(biāo)的而言，只能是所有權(quán)發(fā)生實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)移的被征用的土地。在區(qū)分“土地征收”和“土地征用”的國(guó)家，買回權(quán)的標(biāo)的是被征收的土地，其范圍不得大于實(shí)際征地范圍。（3）就買回權(quán)的行使條件而言，土地征用的公益目的未能實(shí)現(xiàn)是行使買回權(quán)前提條件，同時(shí)行使買回權(quán)還須符合法律有關(guān)行使期間的規(guī)定。須要說明的是上述定義僅僅是對(duì)買回權(quán)的應(yīng)有之義的概括，在不同國(guó)家，不同的土地所有制形態(tài)下，其內(nèi)涵和外延都不盡相同。中國(guó)要確立買回權(quán)制度，首先要明確的就是對(duì)買回權(quán)的適當(dāng)性定位，但無論其具體內(nèi)容和形式如何演變，都不能脫離上述基礎(chǔ)性概念。2．買回權(quán)的性質(zhì)買回權(quán)雖然只能作為征用程序的附屬程序存在，但它并非以退回土地征用的補(bǔ)償金和收回被征用土地為行使目的。相反，它是在認(rèn)同土地征用的法律效果的前提下啟動(dòng)的又一項(xiàng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移請(qǐng)求程序，具有相對(duì)獨(dú)立性。這是由買回權(quán)自身的性質(zhì)所決定的。買回權(quán)是一種具有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)。買回權(quán)首先是作為私權(quán)存在的，在法律所規(guī)定的“公益目的”未實(shí)現(xiàn)狀態(tài)下，行使買回權(quán)的目的具有相對(duì)私益性；并且，買回權(quán)中的主要法律關(guān)系也具有私法性質(zhì)，因?yàn)檎谂c原所有人（不論是私有制中的個(gè)人還是公有制的集體）就被征用土地所有權(quán)回購(gòu)問題進(jìn)行協(xié)商時(shí)，雙方是處于平等地位，所達(dá)成的協(xié)議也是雙方合意的結(jié)果。其次，買回權(quán)又體現(xiàn)出很強(qiáng)的公法性質(zhì)，一方面，它附屬于土地征用程序，須通過專門的土地征用法或行政法等公法來進(jìn)行規(guī)制；另一方面，政府的“所有權(quán)人”與“管理人”的雙重身份的竟合，及被征用土地原所有人在征用程序中的行政相對(duì)人身份，不可避免地會(huì)對(duì)買回權(quán)行使產(chǎn)生潛在影響，使政府在協(xié)商過程中處于一種相對(duì)優(yōu)位。因此，買回權(quán)作為一種請(qǐng)求政府作出特定給付的私權(quán)，受到了較多來自公法的限制，這使得該項(xiàng)權(quán)利一經(jīng)確立即被賦予較強(qiáng)的公法色彩。 買回權(quán)的這一特性，導(dǎo)致了它在法律適用上的二元性。在缺乏專門性規(guī)定的情況下，民法規(guī)則與行政法規(guī)則均可成為裁判依據(jù)。法國(guó)在買回權(quán)訴訟方面就規(guī)定，對(duì)于征收單位拒絕原所有者的買回權(quán)主張的，原所有者及其繼承人可向一般民事法庭起訴，由民事法庭裁決買回權(quán)是否存在；而當(dāng)對(duì)公用征收所指定的目的使用問題存在爭(zhēng)議時(shí)，則應(yīng)由行政法院裁判，這也是民事法庭進(jìn)行審判的前提。

二、制度選擇的法律理論依據(jù)

對(duì)于任何一項(xiàng)具體制度的設(shè)計(jì)與詮釋都不可能僅根據(jù)某個(gè)單一的、絕對(duì)的因素或原因去加以論證。“除非把我們所看到的與某種理論結(jié)構(gòu)相結(jié)合，我們無法對(duì)世界的無序作出較多的觀念判斷”。 因此，從買回權(quán)制度所包含的法律價(jià)值或法律理念出發(fā)，說明該制度存在的合理性與必要性，會(huì)獲得更強(qiáng)的說服力與認(rèn)同感。

（一）利益衡平——買回權(quán)制度的理論出發(fā)點(diǎn)所謂利益，即“人們，個(gè)別地或通過集團(tuán)、聯(lián)合或關(guān)系，企求滿足的一種要求、愿望或期待；因而利益也就是通過政治組織社會(huì)的武力對(duì)人們關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和對(duì)人們的行為加以安排時(shí)所必須考慮到的東西。” [3]法律的任務(wù)，并不在于創(chuàng)造利益，而只是承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益。對(duì)于買回權(quán)制度而言，它所要維護(hù)的是被征用土地的原所有人的利益。雖然這種利益在性質(zhì)歸屬上具有相對(duì)性，尤其是我國(guó)集體土地所有權(quán)人的利益性質(zhì)更為復(fù)雜，但是，對(duì)它進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆诸愑质潜匾?。這是因?yàn)椋?dāng)利益發(fā)生沖突，只有將它們置于同一范疇內(nèi)，才具有可比性，也才有進(jìn)行權(quán)衡的價(jià)值。龐德將法律秩序所應(yīng)保護(hù)的利益分為三類：個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益，但他同時(shí)又指出，公共利益包括“國(guó)家作為法人的利益”和“國(guó)家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益”。這就使得社會(huì)利益被實(shí)質(zhì)上納入公共利益的范疇，而這些社會(huì)利益中又蘊(yùn)涵著很多從另一角度可以視作個(gè)人利益的利益，這實(shí)際上又模糊了利益界定標(biāo)準(zhǔn)。不過，我們卻可以在此基礎(chǔ)上把利益歸納為“私益”與“公益”兩類，而這種歸納又以相對(duì)性為分析基點(diǎn)，其外延的界定須在具體情況中個(gè)別進(jìn)行。對(duì)于在利益發(fā)生沖突時(shí)，避開現(xiàn)存的法律原則、規(guī)則，而直接就具體事實(shí)中的利益作衡量的要求而言，這種劃分無疑是最好的選擇。在買回權(quán)制度中，同樣存在“公益”與“私益”這兩類不同性質(zhì)的利益，這是由土地所有權(quán)本身的利益雙重性決定的，并且，它們?cè)诒徽饔猛恋厮袡?quán)的移轉(zhuǎn)過程中表現(xiàn)尤為明顯。買回權(quán)制度的直接目的是維護(hù)“私益”。土地征用作為一種強(qiáng)制性剝奪土地所有權(quán)的行政行為，其得以成立必須是以公共利益為唯一目的，是依據(jù)國(guó)家主權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)“公益”的追求。一旦這種追求無法實(shí)現(xiàn)，即被征用土地失去了公益目的的依托，該幅土地就處于不穩(wěn)定狀態(tài)，而土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也不再具有合理性，在這種情況下，對(duì)原土地所有人的“私益”的維護(hù)只有通過買回權(quán)制度來實(shí)現(xiàn)。中國(guó)雖然實(shí)行社會(huì)主義土地公有所有權(quán)制度，但這不意味著土地所有權(quán)的絕對(duì)的公益性，它同樣允許私益的存在。對(duì)集體土地所有權(quán)而言，它相對(duì)于單個(gè)的社會(huì)成員來說具有公益性，而在土地征用程序中，相對(duì)于公共利益目的，它只能是一種私益性權(quán)利，必須服從公權(quán)力的行使。因此，如果原集體所有人的私益受到侵害，也有維護(hù)的必要。[page] 從利益衡平的角度來看，買回權(quán)對(duì)維護(hù)私益的過程又是利益衡平的過程。它能夠有效克服中國(guó)傳統(tǒng)的土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的單向流動(dòng)性以及國(guó)家對(duì)土地所有權(quán)的壟斷中的利益失衡。土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的單向流動(dòng)性是指在土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)過程中，只可能是集體所有的土地轉(zhuǎn)歸國(guó)家所有，不可能是國(guó)家所有的土地轉(zhuǎn)歸集體所有。這是由于我國(guó)法律禁止所有權(quán)的買賣、贈(zèng)予、互易和投資，其后果必然是國(guó)有土地所有權(quán)客體的地域范圍不斷增加，而集體土地所有權(quán)客體不斷減少。如果經(jīng)征用而發(fā)生移轉(zhuǎn)的土地并未按公益目的使用，而繼續(xù)為國(guó)家保有，那么它“實(shí)質(zhì)上是國(guó)家借行政權(quán)力與集體爭(zhēng)奪經(jīng)濟(jì)利益的結(jié)果”。 這種利益失衡正是法律，特別是現(xiàn)代行政法所力圖改變的。（二）權(quán)力制衡——買回權(quán)制度正義價(jià)值的追求“凡有權(quán)者都易于濫用權(quán)力，這是萬古不易的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)的人都是最大限度地使用手中的權(quán)力。從事物的本質(zhì)來看，要防止這樣的濫用權(quán)力，就必須以權(quán)束權(quán)”。 這種對(duì)權(quán)力制衡的要求，實(shí)質(zhì)上是追求正義價(jià)值的外在表現(xiàn)。對(duì)于正義，并沒有一個(gè)得到普遍認(rèn)可的界定，它通常被認(rèn)為是人類精神上的某種態(tài)度，一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向。亞里士多德將正義分為分配正義與矯正正義時(shí)指出，“分配正義所主要關(guān)注的是在社會(huì)成員或群體成員之間進(jìn)行權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任配置的問題”。 正因?yàn)檎x與權(quán)利、義務(wù)相關(guān)聯(lián)，所以它能夠成為一項(xiàng)法律的基本價(jià)值目標(biāo)及具體制度的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而買回權(quán)制度正是試圖在利益衡平的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡，最終符合正義的要求。“一種不能喚起民眾對(duì)立法者選擇法律不可動(dòng)搖的忠誠(chéng)的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵守法律？……確保遵從規(guī)則的因素如信任、公正、可靠性和歸屬感，遠(yuǎn)較法制力更為重要” 。

征而不用，多征少用，早征遲用是我國(guó)土地征用權(quán)“濫用”的典型表現(xiàn)。究其原因，一方面是我國(guó)法律未對(duì)“公共利益”這一啟動(dòng)土地征用權(quán)的前提條件作出明確的界定，使得在實(shí)際操作中擴(kuò)大到所有的經(jīng)濟(jì)建設(shè)領(lǐng)域。另一方面則是缺乏與土地征用權(quán)力結(jié)構(gòu)相平衡的權(quán)利體系，無法對(duì)權(quán)力的行使進(jìn)行有效的抵制與監(jiān)督，“一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常會(huì)試圖阻止壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，而它所依賴的一個(gè)重要手段便是通過在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡”。 因此，買回權(quán)制度之于土地征用制度，是“以權(quán)利制約權(quán)力”理論的具體運(yùn)用。這種公民權(quán)利對(duì)行政權(quán)力的滲透不僅是法的精神的內(nèi)在要求，也是依法行政的重要保證。 正如前面所指明，買回權(quán)是一種具有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)，它所含有的“公權(quán)”性質(zhì)使買回權(quán)較之純粹的私權(quán)具有更強(qiáng)的對(duì)抗效果。德國(guó)行政法學(xué)者將這種私人公權(quán)利概括為，“個(gè)別的人民依‘公法’所賦予的‘法律上的力’，以追求個(gè)人的利益為目的，而可以要求國(guó)家（或類似的團(tuán)體）作一定的行為（包括作為，不作為或忍受）的權(quán)能。” 買回權(quán)制度為原所有人權(quán)利的介入提供了依據(jù)，使其獲得正當(dāng)?shù)耐緩胶托问街萍s行政權(quán)行使主體的濫用權(quán)力的行為和制約行政系統(tǒng)中無效率行政行為。任何一項(xiàng)法律制度都無法拒絕正義的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而“一個(gè)法律制度之所以成功，乃是因?yàn)樗晒Φ卦趯鄼?quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端間達(dá)到了平衡并維持了這種平衡”。 （三）合理用地——買回權(quán)制度效益價(jià)值的體現(xiàn)效益作為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，表達(dá)的是投入與產(chǎn)出、成本與收益的關(guān)系，即以最少的資源消耗取得最多的效果。隨著人們對(duì)法與經(jīng)濟(jì)內(nèi)在聯(lián)系的認(rèn)識(shí)加深，效益逐漸成為當(dāng)代法律制度的基本價(jià)值目標(biāo)之一，尤其在土地資源法律領(lǐng)域，如何實(shí)現(xiàn)土地資源最大限度地優(yōu)化使用與配置則成為有關(guān)法律的新使命。我國(guó)土地管理法規(guī)定的合理利用土地，不僅已發(fā)展為一項(xiàng)基本原則，而且將效益目標(biāo)具體化，即通過對(duì)土地利用的合理性、適宜性和可持續(xù)性這三方面的要求，實(shí)現(xiàn)土地經(jīng)濟(jì)效益與環(huán)境效益的最大化。土地征用當(dāng)然也不應(yīng)背離這一目標(biāo)，但是，被征用土地的公益目的的使用無法實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)象又是客觀存在的，其結(jié)果往往是土地的低效利用。據(jù)國(guó)家土地管理局1997年調(diào)查統(tǒng)計(jì)，全國(guó)被征后閑置的土地11.65萬公頃，占征地總面積的5.8%，其中耕地6.28萬公頃，占閑置土地總面積的54%，且有3.45萬公頃閑置耕地已無法耕種。針對(duì)這種現(xiàn)象，土地管理法作出了相應(yīng)的制度安排，如“土地用途管制制度”、“占用耕地補(bǔ)償制度”、“基本農(nóng)田保護(hù)制度”等。但是，這種強(qiáng)制性法律規(guī)范所能帶來的現(xiàn)實(shí)效益是有限的，被征用土地的合理利用成為一大難點(diǎn)。根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念，在制度安排中，最重要的是產(chǎn)權(quán)的界定。財(cái)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)理論表明，隨著土地不同用途以相對(duì)價(jià)值的變化，權(quán)利可能會(huì)經(jīng)常被重新界定。因此，一旦被征用土地的公益目的無法實(shí)現(xiàn)，原所有人通過行使買回權(quán)重新取得所有權(quán)，是追求土地利用效益的最有效途徑?？扑苟ɡ淼牡诙l定律指出，如果存在實(shí)在的交易成本，有效益的結(jié)果就不可能在每個(gè)法律規(guī)則下發(fā)生，在這些情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的效應(yīng)減至最低的規(guī)則。簡(jiǎn)單地說就是如果我們選擇基于合意的買回權(quán)制度，則可以減少不必要的交易成本。相對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范而言，它更易于達(dá)到土地資源最優(yōu)化配置的最有效益的結(jié)果。

三、構(gòu)建買回權(quán)制度對(duì)中國(guó)土地法律制度的挑戰(zhàn)與創(chuàng)新

（一）土地所有權(quán)制度重構(gòu)土地所有權(quán)制度是現(xiàn)代土地制度中的根本性制度。按照我國(guó)憲法、民法通則及土地管理法的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義的土地公有所有權(quán)制度，即土地國(guó)家所有權(quán)與集體所有權(quán)制度，并且土地所有權(quán)不能以任何形式交易。這意味著國(guó)有土地的所有權(quán)是唯一的和不可轉(zhuǎn)讓的，而集體土地除了被依法征用成為國(guó)有土地外，其所有權(quán)性質(zhì)也是不能改變的。實(shí)行土地所有權(quán)不可交易原則主要是基于維護(hù)土地公有制，保護(hù)耕地和其他農(nóng)業(yè)用地、保證國(guó)家建設(shè)用地等方面的考慮。但是在國(guó)家大量征用集體土地的情況下，土地所有權(quán)的單向轉(zhuǎn)移損害了集體土地所有人的權(quán)益。另一方面，“排他性的創(chuàng)設(shè)是有效使用資源的必要條件而非充分條件，如果土地所有者沒有能力或急于利用土地資源，則土地資源的優(yōu)化配置將無從實(shí)現(xiàn)”。 因此，無論是從權(quán)益的維護(hù)與衡平角度，還是從土地的合理利用角度，買回權(quán)制度都有其積極意義。但是對(duì)該制度的確認(rèn)又必然會(huì)影響現(xiàn)有的土地所有權(quán)制度構(gòu)架，與有些學(xué)者提出的取消集體土地所有權(quán)，實(shí)行農(nóng)村土地私有化或國(guó)有化這兩種極端性意見不同，這里所指的土地所有權(quán)制度重構(gòu)并不會(huì)涉及對(duì)土地（主要是指集體所有土地）的再分配。但是，它卻會(huì)對(duì)現(xiàn)有的土地所有權(quán)制度中的某些具體方面提出新的要求，主要體現(xiàn)在：[page]

1．在土地所有權(quán)問題上國(guó)家與集體關(guān)系的重新定位我國(guó)憲法第12條規(guī)定，“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，國(guó)家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家和集體財(cái)產(chǎn)”。由此可見，國(guó)家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)被置于同等的法律地位，應(yīng)受到法律的同等保護(hù)，然而在具體法律的制定與實(shí)施過程中，這種平等原則并未能真正貫徹。例如民法通則規(guī)定了國(guó)有土地所有權(quán)推定制度，這一制度的存在，使得國(guó)有土地所有權(quán)的絕對(duì)性與集體土地所有權(quán)的相對(duì)性之間的鴻溝更為明顯。國(guó)家與集體在土地所有權(quán)問題上，處于事實(shí)上的不平等地位。買回權(quán)制度得以確立，首先就要改變這種失衡狀態(tài)，恢復(fù)集體土地所有權(quán)的獨(dú)立性和兩種土地所有權(quán)的平等性。只有基于這種平等關(guān)系，國(guó)家與集體在被征用土地的回購(gòu)問題上才有達(dá)成合意的可能。這是買回權(quán)的性質(zhì)所要求的。需要說明的一點(diǎn)是，集體土地所有權(quán)的不完全性并不妨礙集體所有權(quán)人行使買回權(quán)，法律對(duì)集體土地所有權(quán)的限制主要體現(xiàn)在其處分權(quán)能上，它與基于被征用土地的原所有權(quán)的買回權(quán)是兩個(gè)不同范疇的問題。此外，土地所有權(quán)的雙重性質(zhì)決定集體土地所有權(quán)必然具有團(tuán)體性（“公益性”）和分散性（“私益性”）。法律所要限制的只是集體組織基于小團(tuán)體利益對(duì)土地的使用處分行為，而對(duì)于國(guó)家與集體組織在公益層面從事的被征用土地回購(gòu)行為，這種限制是不必要的，買回權(quán)制度對(duì)主體范圍的嚴(yán)格限定本身就能將土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)控制在極小范圍內(nèi)。 2．集體土地所有權(quán)主體的再確認(rèn)保留集體土地權(quán)的首要問題是解決所有權(quán)主體虛位問題。只有集體土地所有權(quán)主體得到明確，買回權(quán)制度才具有實(shí)際可操作性。根據(jù)民法通則和土地管理法，土地集體所有權(quán)的主體有三：村農(nóng)民集體；農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體。但是，現(xiàn)實(shí)情況是，由于在大多數(shù)地區(qū)，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織已經(jīng)解體或者名存實(shí)亡，農(nóng)民缺乏行使集體所有權(quán)的組織形式和程序，有些甚至缺乏行使集體所有權(quán)的動(dòng)機(jī)。 所謂土地集體所有實(shí)為少數(shù)人專有。這種現(xiàn)狀不僅造成了廣大農(nóng)民對(duì)土地的疏離，沒有歸屬感，而且也對(duì)集體土地所有權(quán)制度本身產(chǎn)生了質(zhì)疑，在這種狀況下，買回權(quán)制度即使確立，也不具備實(shí)際操作性。對(duì)此，有學(xué)者提出采用合作社的組織形式。主張合作社在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上先界定哪些集體成員為社員，再由社員自愿組成合作社；在合作社未成立之前，則繼續(xù)采取現(xiàn)行法中的做法，由村民委員會(huì)作為所有權(quán)人的代理人行使集體土地所有權(quán)，具體問題則通過立法予以明確。 另一種建議是：原則上農(nóng)村的土地屬于村民小組集體所有；如果有的地區(qū)土地已經(jīng)統(tǒng)一歸村所有，雙層經(jīng)營(yíng)的統(tǒng)一服務(wù)或管理協(xié)調(diào)職能都在村，村民小組的土地界限已打破，則由村集體享有土地所有權(quán)；鄉(xiāng)農(nóng)民集體所有的土地，則應(yīng)當(dāng)明確由鄉(xiāng)轄各村或村民小組共有。 這兩種建議雖然在具體設(shè)計(jì)上相異，但卻具有相同的目的，即注意從內(nèi)部結(jié)構(gòu)上使農(nóng)民真正參與，從而使集體土地所有權(quán)真正成為農(nóng)村勞動(dòng)群眾集體所有權(quán)。這一精神應(yīng)當(dāng)在我國(guó)物權(quán)法的制定中得到體現(xiàn)，從而為買加權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供制度支持。（二）完善我國(guó)土地征用制度買回權(quán)制度作為土地征用程序的補(bǔ)救性程序，其確立是土地征用制度進(jìn)步的一個(gè)主要標(biāo)志。與其他國(guó)家相比，我國(guó)是適用土地征用較多的國(guó)家，在國(guó)家權(quán)力集中、土地征用立法不完善的情況下，要確立買回權(quán)制度并不能一蹴而就，它還需要土地征用制度的自我調(diào)整與完善。1．對(duì)“土地征用”的詮釋根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，土地征用是指國(guó)家出于公共利益的需要，基于國(guó)家的最高統(tǒng)治權(quán)，依法定程序強(qiáng)制收取集體土地所有權(quán)并給予合理補(bǔ)償?shù)男姓袨?。我?guó)土地征用的標(biāo)的主要是集體土地所有權(quán)，它相當(dāng)于現(xiàn)代多數(shù)國(guó)家和地區(qū)土地立法及理論中的“土地征收”的概念。“土地征用”實(shí)質(zhì)上是以土地的使用權(quán)為標(biāo)的，且于使用完畢后，仍將土地歸還原所有人或原使用權(quán)人，而土地所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。但我國(guó)法律中并未將土地使用權(quán)列為征用對(duì)象，土地管理法第五十七條有關(guān)“臨時(shí)使用土地”的規(guī)定雖較為接近，但卻缺乏“公共目的”這一基礎(chǔ)要件。正因如此，筆者認(rèn)為“土地征用”概念在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中不會(huì)產(chǎn)生歧義，本文也沿用這一稱謂。但是，如果制定單行法則仍應(yīng)當(dāng)重新界定“土地征用”與“土地征收”，以確保概念的科學(xué)性和一致性。

之所以對(duì)“土地征用”這一概念進(jìn)行專門的解釋，只因?yàn)樗c買回權(quán)在標(biāo)的上具有關(guān)聯(lián)性。買回權(quán)的標(biāo)的只能是所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的被征用土地。因此，如果“土地征用”將土地使用權(quán)也納入其征用范圍，則會(huì)導(dǎo)致對(duì)買回權(quán)的誤解。另須說明的是，土地管理第五十八條第一項(xiàng)和第六十四條第一項(xiàng)規(guī)定，出于公共利益需要，政府可以收回國(guó)有土地使用權(quán)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以收回集體土地使用權(quán)。有的學(xué)者視之為“土地征用”，是不準(zhǔn)確的，這種情況實(shí)質(zhì)上屬于土地所有權(quán)人行使其所有權(quán)的行為，二者不應(yīng)混清。2．明確界定土地征用目的（“公共利益”）的范圍對(duì)“公共利益”進(jìn)行界定具有雙重意義，其一是為土地征用行政行為的合法性提供法律依據(jù)。其二則是為買回權(quán)的行使提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)憲法第10條第3款和土地管理法第2條第4款，都規(guī)定了土地征用的目的是公共利益。然而，在實(shí)際操作中，“公共利益”這一范疇被擴(kuò)大化了，擴(kuò)大到所有的經(jīng)濟(jì)建設(shè)領(lǐng)域既包括公益性的，也包括商業(yè)性的。在一些地方性法規(guī)中，甚至直接將建設(shè)需要等同于公共利益需要。其結(jié)果必然是土地征用權(quán)的濫用，買回權(quán)在此狀態(tài)下也難以啟動(dòng)。法國(guó)公用征收法就明確規(guī)定，公共目的的規(guī)定不明確時(shí)，原所有者不能主張買回的權(quán)利。鑒于這兩種需要，應(yīng)通過立法中對(duì)“公共利益”范圍作出明確的界定。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)看，界定“公共利益”范疇的內(nèi)涵一般被認(rèn)為應(yīng)具備兩項(xiàng)內(nèi)容：一是須有公共的使用的性質(zhì)，二是須有公共利益的用途。而對(duì)其外延的界定則主要采用以下幾種方法：a．列舉式，即詳細(xì)列舉出可以發(fā)動(dòng)土地征用權(quán)的各項(xiàng)事業(yè)。這里可以采用排他性條款，也可以采取非排他性條款。例如日本、印度、波蘭等。b．概括式，即在法律中僅籠統(tǒng)地規(guī)定土地征用必須為公益目的，保留了對(duì)國(guó)家行政權(quán)和法定解釋的司法權(quán)以相當(dāng)大的自主權(quán)。例如美國(guó)、菲律賓、越南及我國(guó)香港特別行政區(qū)。[page]c．概括式與列舉式相結(jié)合，即先作出概括式規(guī)定，然后再列出一些具體的公共事業(yè)。如韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。上述三種方案中，第一種方式缺乏靈活性，但易于操作；第二種方案雖具有較強(qiáng)的靈活性，但彈性太大，不易操作。故第三種方案兼前二者之長(zhǎng)，對(duì)我國(guó)而言，具有較強(qiáng)的可適用性，建議在立法中采納。（三）建立健全土地價(jià)值評(píng)估制度土地價(jià)值評(píng)估，是對(duì)一定范圍內(nèi)的特定土地價(jià)值進(jìn)行評(píng)價(jià)和估算。我國(guó)現(xiàn)行的土地價(jià)值評(píng)估制度，是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)上逐步建立起來的。其基本特點(diǎn)是，沒有完整的土地價(jià)值理論，土地交易完全是政府行為，土地價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)完全由政府確定。針對(duì)這些問題，對(duì)土地價(jià)值評(píng)估制度的改造應(yīng)當(dāng)主要集中在兩個(gè)方面：其一是，逐步建立起完整的土地價(jià)值理論體系，以土地綜合價(jià)值理論取代單一的勞動(dòng)價(jià)值理論。其二建立以實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下土地資源的合理配置為目標(biāo)的土地評(píng)估法律制度體系，逐步完善土地法律的立法體系與執(zhí)法體系。這對(duì)于買回制度的意義主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面： 1．準(zhǔn)確確定被征用土地的交易價(jià)值被征用土地的交易價(jià)值不能簡(jiǎn)單地用土地征用補(bǔ)償金來體現(xiàn)，后者所體現(xiàn)的只是土地的征用價(jià)值。由于補(bǔ)償金的范圍和標(biāo)準(zhǔn)通常按國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定來執(zhí)行，因此，土地的征用價(jià)值一般是固定不變的，而交易價(jià)值則會(huì)隨市場(chǎng)供求和其他市場(chǎng)情況的變動(dòng)而變動(dòng)。交易通常還反映社會(huì)，政治及土地的權(quán)利內(nèi)容等非經(jīng)濟(jì)因素，因此，在集體所有人在行使買回權(quán)時(shí)，必須要先進(jìn)行土地價(jià)值評(píng)估，確立行使買回權(quán)時(shí)被征用土地的交易價(jià)格，補(bǔ)償金額只是作為參考因素。2．合理確定買回權(quán)的行使期間由于買回權(quán)的行使必須以征用單位在一定期間內(nèi)不按公共目的使用土地為前提，因此，這一具體期間的確定直接影響原土地所有人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為了符合合理用地目的，對(duì)期間的規(guī)定同樣須借助土地價(jià)值評(píng)估制度，對(duì)不同類型的土地經(jīng)濟(jì)價(jià)值與環(huán)境價(jià)值進(jìn)行綜合評(píng)估，分別確定出最合適的時(shí)限。如果這一期間被不合理拉長(zhǎng)，則可能使該土地恢復(fù)到原所有者的原狀的成本過高，從而抑制原所有者行使買回權(quán)，違背該制度設(shè)立的初衷。

主要參考文獻(xiàn)1. 國(guó)土資源部《國(guó)外土地征用制度比較研究》。2. 尹田《法國(guó)物權(quán)法》，法律出版社，1998年版。3. 溫豐文《現(xiàn)代社會(huì)與土地所有權(quán)理論之發(fā)展》，臺(tái)南圖書出版社公司，1984年版。4. 江平主編《中國(guó)土地立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版。5. 王名揚(yáng)《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版。6. 趙紅梅《房地產(chǎn)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版。7. 王衛(wèi)國(guó)：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，中國(guó)政治大學(xué)出版社1997年版

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內(nèi)容審核：馮興元教授

來源：中國(guó)法院網(wǎng)-被征用土地的買回權(quán)制度研究，被征用土地的買回權(quán)制度研究