一、講座節(jié)選｜易延友：非法證據(jù)排除的中國范式

作者|易延友

【易延友】

清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，證據(jù)法研究中心主任；兼任中國法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長。1992~2002年就讀于中國政法大學(xué)，獲博士學(xué)位。2001~2002年留學(xué)于英國華威大學(xué)。2013年1~5月，在耶魯大學(xué)法學(xué)院擔(dān)任高級(jí)訪問學(xué)者。出版有教材《刑事訴訟法：規(guī)則、原理、應(yīng)用》《刑事訴訟法精義》、Understanding China"s Criminal Procedure，專著《中國刑訴與中國社會(huì)》《證據(jù)法的體系與精神——以英美法為特別參照》《陪審團(tuán)審判與對(duì)抗式訴訟》《沉默的自由》。

“如果一個(gè)規(guī)則設(shè)計(jì)出來，只是為了保障無辜者不被錯(cuò)誤追究的話，那么即使是無辜的人，他也可能不會(huì)獲得這個(gè)規(guī)則提供給他的保障?！?

編者按：

2022年9月24日，“新銳律師計(jì)劃”一期學(xué)員迎來培訓(xùn)的第一課。法度研究院特邀清華大學(xué)易延友、中國政法大學(xué)何兵兩位知名教授，為學(xué)員們現(xiàn)場(chǎng)講座。

易延友教授此次為學(xué)員們專題講授《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式》。該課程與易教授出版的新書同名，內(nèi)容涵蓋了近年來他對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的系統(tǒng)性思考，展現(xiàn)了非法證據(jù)排除規(guī)則確立和發(fā)展的全景。法度研究院節(jié)選部分講座內(nèi)容，以饗讀者。

根據(jù)這些年我對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的研究心得，結(jié)合《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式》這本書，來講一講我對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的理解。我的講座分兩部分，一是美國非法證據(jù)排除的范式，通過三個(gè)案例講講我的印象和體會(huì)，二是在跟美國對(duì)比的基礎(chǔ)上，講中國非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行情況和特點(diǎn)。

第一個(gè)案例是“馬普訴俄亥俄州”這個(gè)案件。馬普是個(gè)老太太，她被懷疑跟一起爆炸案有關(guān)，多名警察到馬普住宅，搜索了半天，沒有發(fā)現(xiàn)任何和爆炸案有關(guān)的證據(jù)。但是，警察在老太太家里發(fā)現(xiàn)了一些兒童淫穢制品，然后，老太太被以涉嫌非法持有淫穢制品的罪名起訴。在審判過程中，老太太和他的律師申請(qǐng)非法證據(jù)排除，理由就是警察沒有搜查證就進(jìn)行了搜查，違反美國聯(lián)邦憲法第四修正案的規(guī)定。最終結(jié)果就是，這個(gè)兒童淫穢制品證據(jù)被排除了。

通過馬普案件，我想講的第一個(gè)體會(huì)是，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則，我把它概括為權(quán)利分類型。什么叫權(quán)利分類型呢？就是它的每一個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則都是根據(jù)憲法修正案所規(guī)定的不同的權(quán)利來的，違反了這些規(guī)定，侵犯了這些權(quán)利，不管取得什么證據(jù)都是要排除的。我們的非法證據(jù)排除規(guī)則，它不是這么來分類的，我管他叫證據(jù)分類型。我的第二個(gè)體會(huì)是，馬普案件確立的與搜查、扣押有關(guān)的規(guī)則，屬于強(qiáng)制排除規(guī)則，也就是法官在排除與不排除之間沒有自由裁量權(quán)。第三個(gè)體會(huì)是，馬普案件最終作為非法證據(jù)排除的淫穢制品是真實(shí)的?？梢娒绹诖_立非法證據(jù)排除規(guī)則的時(shí)候?qū)嶋H上并不考慮證據(jù)真實(shí)與否，它所要排除的證據(jù)通常真實(shí)性沒有疑問。所以，我經(jīng)常說，這個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則就叫非法證據(jù)排除規(guī)定，它不叫“非真實(shí)證據(jù)排除規(guī)則”。但我們的語境下，我們的實(shí)務(wù)當(dāng)中，很多法官、檢察官都把這個(gè)理解為非真實(shí)證據(jù)排除規(guī)則。

第二個(gè)案件，我想講一下米蘭達(dá)案件。通過好萊塢的電影，米蘭達(dá)規(guī)則家喻戶曉，但對(duì)這個(gè)案件本身大家可能并不是很了解，即米蘭達(dá)被指控強(qiáng)奸案。案件發(fā)生在1963年，其中被害人在電影院上班，通常深夜12點(diǎn)下班坐公交車回家，還要穿過一片茂密的樹林。一天晚上，這位女士在穿過那片樹林時(shí)被一名男子綁架強(qiáng)奸，女孩記住了嫌疑人的一半車牌號(hào)和車的品牌，然后馬上向警方報(bào)告。警方順藤摸瓜找到了車的主人米蘭達(dá)。警察找到米蘭達(dá)，把他帶到警察局，對(duì)他進(jìn)行了訊問。米蘭達(dá)否認(rèn)自己和強(qiáng)奸案有關(guān)。

在辨認(rèn)環(huán)節(jié)，米蘭達(dá)以為自己被辨認(rèn)出來了，于是就把自己強(qiáng)奸幾名婦女的事情，一五一十地全部都說了。隨后，他被審判，被定罪。他上訴到聯(lián)邦最高法院，最高法院經(jīng)過審理，認(rèn)為應(yīng)該告知嫌疑人有沉默權(quán)和聘請(qǐng)律師的權(quán)利，于是，最高法院排除了米蘭達(dá)的供述，把案件發(fā)回重審。最高法院也發(fā)布了一個(gè)規(guī)則，被稱作米蘭達(dá)規(guī)則，其中就包括大家熟悉的米蘭達(dá)警告。當(dāng)然，最終米蘭達(dá)還是被定罪了。

在米蘭達(dá)案件中，我們沒有看到米蘭達(dá)可能是被冤枉的任何細(xì)節(jié)，他是個(gè)貨真價(jià)實(shí)的強(qiáng)奸犯，放在哪個(gè)國家給他定罪都是沒有問題的。他自己也是承認(rèn)的。而且，從警察訊問過程來看，沒有任何人強(qiáng)迫他、威脅他，更沒有刑訊逼供。通過這個(gè)案件，我想要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)。一是米蘭達(dá)的供述是真實(shí)的，米蘭達(dá)不是無辜者。因此米蘭達(dá)規(guī)則不是基于保護(hù)無辜者不被冤枉這一更加具有更普遍民意基礎(chǔ)的愿望而設(shè)置的規(guī)則，也不是基于防止虛假供述的動(dòng)機(jī)而設(shè)立的規(guī)則。二是米蘭達(dá)案件沒有刑訊逼供、威脅、欺騙，但是這個(gè)供述最后還是被排除了，其設(shè)立的目的是為了保障供述的自愿性。更明確一點(diǎn)說，聯(lián)邦最高法院確立米蘭達(dá)規(guī)則的目的是為了給自愿性的判斷設(shè)立一個(gè)更加明確的標(biāo)準(zhǔn)，也就是從以前的總體情況綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)過渡到米蘭達(dá)規(guī)則設(shè)置的合法性標(biāo)準(zhǔn)。

第三個(gè)案例是威廉姆斯案件。這個(gè)案例在《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式》這本書里沒有涉及，在我的《刑事訴訟法》教材里，專門有很長的篇幅把這個(gè)案件翻譯過來。案件是一個(gè)小女孩跟大人去體育館看比賽，上衛(wèi)生間的時(shí)候失蹤了。一個(gè)小男生說看到一個(gè)人用草席抱著一個(gè)東西，那個(gè)東西有一雙穿著白襪子的腿，而小女孩就穿著白襪子。警察根據(jù)這個(gè)線索，并沒有找到作案人。過了幾天，警察突然接到律師的電話，律師說我已經(jīng)建議威廉姆斯自首了，他已經(jīng)去另一個(gè)地方的警察局自首了；你們?cè)趲貋淼穆飞?，不許問他任何問題。

有人會(huì)覺得，這個(gè)美國律師怎么那么牛？警察肯定是應(yīng)該答應(yīng)律師的要求的，為什么呢，因?yàn)槟菚r(shí)候米蘭達(dá)規(guī)則已經(jīng)頒布，在沒有律師到場(chǎng)的時(shí)候警察不能訊問。但是，警察帶著威廉姆斯找到了尸體，現(xiàn)場(chǎng)有勘察筆錄、尸檢報(bào)告、死因鑒定全部都出來了。所有的這些證據(jù)，同樣都是要申請(qǐng)非法證據(jù)排除的。

這個(gè)案件給我一個(gè)震撼，就是面對(duì)這樣的殺人兇手，一旦排除了證據(jù)，就有可能定不了罪。但最終這個(gè)案件還是排除了非法證據(jù)。它給人的深刻印象就是，在美國聯(lián)邦最高法院看來，人權(quán)保障是不受犯罪的嚴(yán)厲程度權(quán)衡的，不能因?yàn)榉缸锸侄瘟钊税l(fā)指就拋棄規(guī)則或者去改變規(guī)則的適用。

以上是我對(duì)美國非法證據(jù)排除規(guī)則的一些感受，來跟大家做一個(gè)分享。

接下來，我給大家介紹一下中國的情況。中國的非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史，是在1998年和1999年，最高法和最高檢先后頒布了司法解釋，首次規(guī)定以刑訊逼供等手段取得的被告人供述、嫌疑人被告人供述、被害人陳述、證人證言都要予以排除。對(duì)于這些言辭證據(jù)，如果是刑訊逼供等暴力手段取得的，是要予以排除的。但這個(gè)規(guī)則有一個(gè)巨大的缺陷，就是沒有一個(gè)程序來完成它，所以這個(gè)權(quán)利可能不能落實(shí)。比如在杜培武案件審理的過程當(dāng)中，杜培武保存了一件血衣，他想在庭審出示這個(gè)襯衫，以證明自己的供述是被刑訊逼供取得。法官說我知道了，放下吧。就完了。因?yàn)闆]有一個(gè)說法由誰來承擔(dān)啟動(dòng)這個(gè)程序。

到2010年的時(shí)候，我們頒布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，比較全面地確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的各個(gè)方面。在這個(gè)過程中，這期間發(fā)生的一些冤假錯(cuò)案被反復(fù)提及，成為推動(dòng)中國非法證據(jù)排除規(guī)則確立和完善的主要?jiǎng)恿Α?

除了杜培武案件以外，另外兩個(gè)被反復(fù)提及的案例是佘祥林案和趙作海案，大概2005、2008年，兩個(gè)案件的特點(diǎn)叫“亡者歸來”。杜培武案件的特點(diǎn)是“真兇出現(xiàn)”。這樣，在2010年，公安部、司法部、安全部、最高法、最高檢五個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，大體上把非法證據(jù)排除所有需要的程序性規(guī)則、實(shí)體性規(guī)則都囊括進(jìn)去了，這是非法證據(jù)排除規(guī)則的一個(gè)非常巨大的進(jìn)步。

如果一個(gè)規(guī)則設(shè)計(jì)出來，只是為了保障無辜者不被錯(cuò)誤追究的話，那么即使是無辜的人，他也可能不會(huì)獲得這個(gè)規(guī)則提供給他的保障。這是我想說的一個(gè)觀點(diǎn)，為什么呢？因?yàn)閺姆欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生的歷史來看，從確立非法證據(jù)排除規(guī)則的動(dòng)機(jī)來看，如果把美國的非法證據(jù)排除規(guī)則概括為“人權(quán)保障驅(qū)動(dòng)型”規(guī)則，我們中國的規(guī)則可以概括為“無辜者保障驅(qū)動(dòng)型”?；谶@種觀察，我有一個(gè)擔(dān)心，那就是，我們?cè)谶m用這些規(guī)則、在實(shí)務(wù)操作的過程當(dāng)中，有可能只有當(dāng)無辜者有可能被冤枉的時(shí)候，非法證據(jù)排除規(guī)則才能得到嚴(yán)格適用。也就是說，如果一個(gè)供述是刑訊逼供取得的，但是如果是真實(shí)的，那就可以不排除——我相信我們很多實(shí)務(wù)人士都是這樣理解我們的規(guī)則的。《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式》這本書在第五章對(duì)我國非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)務(wù)中的操作做了一個(gè)實(shí)證研究。我發(fā)現(xiàn)，實(shí)務(wù)中確實(shí)存在一種比較普遍的現(xiàn)象，我管它叫“真實(shí)故合法”現(xiàn)象。就是法院經(jīng)過審查后，認(rèn)為被告人供述前后穩(wěn)定、與其他證人證言和在案證據(jù)相互印證，因此是真實(shí)的；既然是真實(shí)的，也就是合法的——這是一種從印證推導(dǎo)出真實(shí)、從真實(shí)推導(dǎo)出合法的論證邏輯。這種邏輯顯然是錯(cuò)誤的。這種錯(cuò)誤邏輯就是將非法證據(jù)排除規(guī)則當(dāng)成了非真實(shí)證據(jù)排除規(guī)則。將保障人權(quán)的價(jià)值理解成了發(fā)現(xiàn)真實(shí)的工具價(jià)值。

這種理解顯然是錯(cuò)的。進(jìn)入到現(xiàn)代社會(huì)，我們禁止刑訊逼供，并不僅僅是因?yàn)樾逃嵄乒┤菀自斐稍┘馘e(cuò)案，更是因?yàn)樗鼘?dǎo)致了對(duì)一個(gè)人的基本尊嚴(yán)的侵犯。今天我們要排除非法證據(jù)，也是因?yàn)?，這些非法證據(jù)的取證手段沒有尊重人的基本尊嚴(yán)，沒有尊重嫌疑人、被告人的基本權(quán)利。而絕不僅僅是因?yàn)樗赡茉斐稍┘馘e(cuò)案。當(dāng)然，我不否認(rèn)，造成冤假錯(cuò)案的可能性作為非法證據(jù)排除規(guī)則確立和適用的理由具備更加深厚的民意基礎(chǔ)。

因此，在解釋我國刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則的時(shí)候，我的立場(chǎng)是：當(dāng)我們?nèi)メ槍?duì)一個(gè)證據(jù)提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)的時(shí)候，我們其實(shí)是可以不考慮這個(gè)證據(jù)本身的真實(shí)性的。從這個(gè)角度來說，我不主張把我們的非法證據(jù)排除解釋成說它只是為了促進(jìn)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)、只是要影響到證據(jù)真實(shí)性的時(shí)候才需要排除非法證據(jù)。不是這樣的，沒有哪一條刑訴法這么說過。所以，我們?cè)趯?shí)務(wù)操作當(dāng)中，作為律師，我們只要發(fā)現(xiàn)有非法取證的行為，我們不需要考慮這個(gè)證據(jù)本身的真實(shí)性，我們只需要考慮它取證的合法性。對(duì)司法人員，包括檢察官、法官，我也是這么建議他們的，就是一個(gè)證據(jù)只要是非法取得的，尤其是一個(gè)供述，即使是真實(shí)的，也應(yīng)當(dāng)予以排除。再強(qiáng)調(diào)一次，非法證據(jù)排除規(guī)則，排除的是非法證據(jù)，不是非真實(shí)證據(jù)。盡管非法和非真實(shí)之間偶然也會(huì)有聯(lián)系，但這不是必然聯(lián)系。

對(duì)于中國的非法證據(jù)排除規(guī)則，我擔(dān)心的另外一個(gè)問題，是把非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍無限擴(kuò)大。刑事訴訟有兩大價(jià)值：一是保障人權(quán)，二是發(fā)現(xiàn)真實(shí)。除了保障人權(quán)以外，我們沒有理由犧牲發(fā)現(xiàn)真實(shí)的價(jià)值。

但實(shí)務(wù)中，包括理論界，有很多人既不理解保障人權(quán)的價(jià)值，也不了解發(fā)現(xiàn)真實(shí)的價(jià)值。我們很多法律人，包括檢察官、法官和律師在內(nèi)，有一些明明不是非法證據(jù)排除的范疇，也把它作為非法證據(jù)排除的申請(qǐng)?zhí)岢鰜?，或者是把它作為非法證據(jù)予以排除了。我在書中說，有兩種不同的證據(jù)排除規(guī)則，一種是非法證據(jù)排除規(guī)則，一種是瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則。我一直反對(duì)，把瑕疵證據(jù)當(dāng)做非法證據(jù)來看待。前者是以保障人權(quán)為目的的，后者是以促進(jìn)發(fā)現(xiàn)真實(shí)為目的的。前者之所以要排除是因?yàn)榍址噶讼右扇吮桓嫒说幕緳?quán)利，后者之所以要排除是由于影響了案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。在理論界，我看很多學(xué)者、官員在這方面的論述恰恰是反過來的。有的著名學(xué)者在講到瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則的區(qū)別時(shí)講到，排除非法證據(jù)是由于取證行為影響到證據(jù)的真實(shí)性，瑕疵證據(jù)取證行為一般不影響證據(jù)的真實(shí)性。這恰恰是說反了的。對(duì)于瑕疵證據(jù)，如果不影響真實(shí)性的話，恰恰是不需要排除的，補(bǔ)正即可。只有真實(shí)性受到影響且無法補(bǔ)正的情形，才需要排除瑕疵證據(jù)。

因此，一方面，我們不要去限縮非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，把很多侵犯到犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利從而應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)拒絕排除；另一方面，我們也不要無限擴(kuò)大非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍，把本不應(yīng)排除的證據(jù)排除掉；因?yàn)闊o限擴(kuò)大了以后，反而模糊了非法證據(jù)排除規(guī)則的邊界，實(shí)際上不利于這個(gè)規(guī)則的實(shí)施。

二、我國非法證據(jù)排除規(guī)則

我國非法證據(jù)排除規(guī)則如下：

1、犯罪嫌疑人、被告人供述：

（1）以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等相威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；

（2）采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除；

（3）對(duì)采取刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

2、證人證言、被害人陳述：

（1）采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除；

（2）采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除；

（3）處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達(dá)的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用。

3、物證、書證：

（1）在勘驗(yàn)、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)；

（2）物證的照片、錄像、復(fù)制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據(jù)；

（3）物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程和原物、原件存放地點(diǎn)的說明，或者說明中無簽名的；

（4）書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、復(fù)制件不能反映原件及其內(nèi)容的，不得作為定案的根據(jù)；

（5）對(duì)物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據(jù)。

4、鑒定意見：

（1）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項(xiàng)超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；

（2）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的；

（3）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的。

【法律依據(jù)】：

《中華人民共和國刑事訴訟法 》第五十六條

采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

三、我國的非法證據(jù)排除規(guī)則

法律分析：對(duì)于采用刑訊逼供等非法方法收集的言詞證據(jù)，實(shí)行強(qiáng)制排除;對(duì)于采用非法的威脅、引誘、欺騙方法收集的供述，依法予以排除。對(duì)于嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)區(qū)分情形處理。

法律依據(jù)：《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》 第五條 被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。

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內(nèi)容審核：趙明媛律師

來源：中國法院網(wǎng)-講座節(jié)選｜易延友：非法證據(jù)排除的中國范式，