遵化現(xiàn)在拆遷補(bǔ)償，竇榮剛律師經(jīng)典辯護(hù)：馬某涉嫌職務(wù)侵占無罪案:今日拆遷補(bǔ)償法律在線咨詢-北京圣運(yùn)律師事務(wù)所

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遵化現(xiàn)在拆遷補(bǔ)償，竇榮剛律師經(jīng)典辯護(hù)：馬某涉嫌職務(wù)侵占無罪案:今日拆遷補(bǔ)償法律在線咨詢

發(fā)布時(shí)間：
2025-02-02 01:58:44
作者：
圣運(yùn)律師
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遵化現(xiàn)在拆遷補(bǔ)償,竇榮剛律師的刑辯案例（十四）｜馬某涉嫌職務(wù)侵占罪判決無罪案,一、基本案情濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院指控：2016年1月至12月，被告人馬某在擔(dān)任新某望集團(tuán)某和股份公司下屬的某惠農(nóng)牧融資擔(dān)保有限公司（以下簡稱某惠公司）河北區(qū)域總經(jīng)

遵化現(xiàn)在拆遷補(bǔ)償，竇榮剛律師經(jīng)典辯護(hù)：馬某涉嫌職務(wù)侵占無罪案:今日拆遷補(bǔ)償法律在線咨詢

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一、遵化現(xiàn)在拆遷補(bǔ)償,竇榮剛律師的刑辯案例（十四）｜馬某涉嫌職務(wù)侵占罪判決無罪案

一、基本案情

濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院指控：2016年1月至12月，被告人馬某在擔(dān)任新某望集團(tuán)某和股份公司下屬的某惠農(nóng)牧融資擔(dān)保有限公司（以下簡稱某惠公司）河北區(qū)域總經(jīng)理期間，利用全面負(fù)責(zé)某惠農(nóng)牧公司河北區(qū)域融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，安排員工使用其自行成立的天津某淡水魚養(yǎng)殖專業(yè)合作社（以下簡稱天津某合作社）的POS機(jī)，將某惠農(nóng)牧公司代為保管的畜禽養(yǎng)殖客戶的擔(dān)保融資款或畜禽銷售款，通過刷卡方式轉(zhuǎn)入其控制和操作的合作社賬戶后，未按規(guī)定及時(shí)、足額轉(zhuǎn)入某惠農(nóng)牧公司指定賬戶，而是轉(zhuǎn)到馬某個(gè)人及其妻子賬戶后借貸給他人使用。經(jīng)審計(jì)，馬某侵占某惠農(nóng)牧公司資金共計(jì)9074197.30元，數(shù)額巨大。公訴機(jī)關(guān)向法院提起公訴要求以職務(wù)侵占罪追究馬某刑事責(zé)任。

新某望集團(tuán)公司多年來位居中國民營企業(yè)50強(qiáng)行列，是所在領(lǐng)域的巨無霸企業(yè)，某和股份公司系其核心企業(yè)。馬某于1994年某和股份公司創(chuàng)立之初進(jìn)入該公司從事財(cái)務(wù)等工作，后先后擔(dān)任子公司經(jīng)理、區(qū)域經(jīng)理等工作。

二、訴訟過程

2018年11月5日，濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院對(duì)馬某涉嫌職務(wù)侵占罪一案向濟(jì)南市某區(qū)人民法院提起公訴，法院于2018年12月4日公開開庭審理并走完庭審程序，但由于馬某原辯護(hù)律師未能為馬某作出有說服力的無罪辯護(hù)，馬某及其親屬?zèng)Q定立即更換辯護(hù)律師，通過熟人介紹從濱州專程到濰坊委托竇榮剛律師。竇榮剛律師接受委托后，立即帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)到審理法院提交更換辯護(hù)律師手續(xù)，閱卷和會(huì)見后以原辯護(hù)律師未能實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)為由書面申請(qǐng)法院重新開庭審理，并獲法院同意。2019年4月28日，濟(jì)南市某區(qū)人民法院對(duì)本案重新開庭審理，辯護(hù)人依據(jù)從馬某家屬提供證據(jù)及控方證據(jù)中整理的有利證據(jù)，做事實(shí)不清、證據(jù)不足、不能排除合理懷疑的無罪辯護(hù)。對(duì)辯護(hù)人根據(jù)在案證據(jù)提出的質(zhì)疑，公訴人未能做出有價(jià)值的回應(yīng)，全面扭轉(zhuǎn)了上次庭審時(shí)的極端被動(dòng)局面。此后公訴機(jī)關(guān)又兩次申請(qǐng)延期審理補(bǔ)充偵查，法院于2019年9月5日第三次開庭審理，辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)提交的新證據(jù)和新觀點(diǎn)同樣進(jìn)行了理據(jù)充足的駁斥。一審法院于2019年11月4日審限屆滿前作出一審判決，以被告人馬某“非法占有資金數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控職務(wù)侵占罪不能成立，判決宣告被告人馬某無罪，并于2019年11月5日對(duì)馬某作出取保候?qū)彌Q定。2019年11月8日，濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院不服一審判決提出抗訴，被告人馬某也以“不存在職務(wù)侵占事實(shí)而非侵占數(shù)額事實(shí)不清”為由提出上訴至濟(jì)南市中級(jí)人民法院。經(jīng)二審法院書面審理，以一審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足為由二審裁定撤銷原判發(fā)回重審。

發(fā)回重審后，公訴機(jī)關(guān)又連續(xù)兩次提出延期審理補(bǔ)充偵查，辯護(hù)人根據(jù)馬某獲釋后提供的幾份重要的新證據(jù)結(jié)合原有證據(jù)，整理形成四組證據(jù)提交法院，以證明馬某轉(zhuǎn)移的資金不屬于某惠公司而屬其自有資金。在2021年10月下旬兩天庭審中，辯護(hù)人采用反駁指控證據(jù)與舉證證明被告人無罪雙管齊下的辯護(hù)策略，取得良好效果。2021年11月19日，公訴機(jī)關(guān)變更起訴，將原指控900余萬元職務(wù)侵占罪變更為指控300余萬元挪用資金罪。2021年12月7日的庭審中，辯護(hù)人以資金屬馬某經(jīng)營的實(shí)體所有不屬于某惠公司資金不構(gòu)成挪用為由予以反駁。2021年12月31日，公訴機(jī)關(guān)以證據(jù)變化為由向法院申請(qǐng)撤回對(duì)馬某的起訴，法院裁定予以準(zhǔn)許。同日，公訴機(jī)關(guān)對(duì)馬某作出不起訴決定。

三、主要辯護(hù)意見

通過深入研究分析本案案情，辯護(hù)人認(rèn)為，本案罪與非罪的爭議焦點(diǎn)主要在于被告人的身份、涉案單位主體之間的關(guān)系以及涉案資金的來源和歸屬，其中最后一點(diǎn)是核心問題，但前兩點(diǎn)與之密切關(guān)聯(lián)，也必須查清闡明。要厘清這三個(gè)問題，至關(guān)重要的是把馬某天津合作社十分特殊的商業(yè)模式展示給法庭。

（一）身份之辯：被告人馬某從未擔(dān)任起訴書認(rèn)定的某惠公司河北區(qū)域總經(jīng)理：

1.馬某是某和股份公司金融擔(dān)保事業(yè)部河北區(qū)域總經(jīng)理而不是“某惠公司河北區(qū)域”總經(jīng)理

某和股份公司任命文件證實(shí)，2013年2月7日某和股份公司任命馬某為該公司“青島中心農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部河北區(qū)域總經(jīng)理”，該職務(wù)一直延續(xù)到2017年5月19日某和股份公司下發(fā)文件免去馬某該職務(wù)。某和股份公司出具的《證明》同樣證實(shí)了這一任命，且同時(shí)證實(shí)某惠公司隸屬于青島中心農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部，該事業(yè)部系新某望集團(tuán)某和股份有限公司下屬的二級(jí)經(jīng)營單位。由此可見某和股份公司農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部河北區(qū)域不是“某惠公司河北區(qū)域”，馬某是農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部河北區(qū)域總經(jīng)理而不是“某惠公司河北區(qū)域”總經(jīng)理。

2.除擔(dān)任某和股份公司農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部河北區(qū)域總經(jīng)理外，馬某還是自己創(chuàng)辦的天津某合作社的負(fù)責(zé)人

根據(jù)天津某合作社的工商登記信息，天津某合作社于2014年7月核準(zhǔn)登記，負(fù)責(zé)人是馬某，目前還在存續(xù)狀態(tài)。馬某的天津某合作社創(chuàng)辦人、負(fù)責(zé)人的身份與本案事實(shí)緊密相關(guān)，不應(yīng)忽視。

（二）主體、主體關(guān)系和資金歸屬之辯：天津某合作社是在某和股份金融擔(dān)保事業(yè)部和某惠公司支持下，由馬某自籌資金創(chuàng)辦圍繞新某望產(chǎn)業(yè)鏈獨(dú)立開展經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，與某惠公司只是互利合作關(guān)系：

被告人馬某及其辯護(hù)人向法庭提交了某惠公司為其出具的三份書面材料，是認(rèn)定馬某天津某合作社與新某望產(chǎn)業(yè)鏈的關(guān)系、地位、經(jīng)營模式、資金來源的“鐵證”，結(jié)合本案控辯雙方提交的其他證據(jù)材料，足以證明以下事實(shí)：

1.天津某合作社是在某和股份金融擔(dān)保事業(yè)部和某惠公司支持下，由馬某創(chuàng)辦并圍繞新某望產(chǎn)業(yè)鏈自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)營實(shí)體：

某惠公司是在山東登記注冊成立的融資擔(dān)保公司，其登記經(jīng)營范圍僅限于擔(dān)保，依法不得對(duì)外發(fā)放貸款。同時(shí)根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部委發(fā)布的《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》的規(guī)定，融資擔(dān)保公司未經(jīng)批準(zhǔn)不得跨省份經(jīng)營融資擔(dān)保業(yè)務(wù)。而某惠公司一直未能取得在山東省以外的河北等省份開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的資格，由此決定了某惠公司無法在這些省份開展大規(guī)模的擔(dān)保業(yè)務(wù)。

新某望集團(tuán)某和股份公司的主營業(yè)務(wù)是飼料，飼料銷售以山東為中心起家。為進(jìn)一步拓展山東省以外的河北等地的飼料銷售市場，就必須有相關(guān)的融資業(yè)務(wù)和擔(dān)保業(yè)務(wù)保證養(yǎng)殖戶能夠及時(shí)獲得購買飼料的資金支持。因此，2013年初，某和股份公司下發(fā)文件，將馬某從盤錦某惠公司調(diào)任準(zhǔn)備開發(fā)的農(nóng)村金融事業(yè)部河北區(qū)域任總經(jīng)理，負(fù)責(zé)開發(fā)河北、陜西等區(qū)域的業(yè)務(wù)。開展業(yè)務(wù)的模式是在京津冀地區(qū)創(chuàng)辦養(yǎng)殖專業(yè)合作社，以合作社的名義向養(yǎng)殖戶社員出借資金購買新某望的飼料。根據(jù)某和股份金融擔(dān)保事業(yè)部領(lǐng)導(dǎo)宮某等人與馬某擬定的業(yè)務(wù)開展方案，在馬某到京津冀地區(qū)赴任之前，2013年3月某惠公司為馬某出具了《對(duì)京津冀合作社業(yè)務(wù)發(fā)展的支持方案》，同時(shí)為協(xié)助馬某在京津冀地區(qū)創(chuàng)辦的合作社在辦公、住宿方面獲得京津冀地區(qū)新某望某和各飼料廠、食品廠的支持，某惠公司還在2013年3月20日為馬某專門出具了一份《證明》。上述《支持方案》和《證明》的內(nèi)容，結(jié)合馬某提交的2013年他在北京通州申請(qǐng)注冊專業(yè)合作社的有關(guān)書證、新某望下屬公司為其提供免費(fèi)辦公地點(diǎn)的有關(guān)書證等證據(jù)，足以證實(shí)：

第一，馬某在京津冀地區(qū)開辦的合作社是其個(gè)人自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)營實(shí)體；

第二，某惠公司和新某望某和對(duì)馬某在京津冀地區(qū)創(chuàng)辦的合作社在辦公、住宿條件、業(yè)務(wù)人員使用等方面給予支持，并承諾對(duì)天津某合作社的經(jīng)營業(yè)績給予1%的獎(jiǎng)勵(lì)。為考核業(yè)績，合作社的經(jīng)營數(shù)據(jù)要上報(bào)事業(yè)部；

第三，新某望集團(tuán)某和股份、某惠公司承諾給予馬某個(gè)人創(chuàng)辦的合作社支持和獎(jiǎng)勵(lì)的原因是，某惠公司沒有獲得在全國開展業(yè)務(wù)的資格，無法在河北等省份開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)，因此通過馬某個(gè)人創(chuàng)辦的合作社發(fā)展養(yǎng)殖戶社員的方式促進(jìn)新某望產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展。

因此，起訴書認(rèn)定馬某天津某合作社是“自行設(shè)立”的，明顯與事實(shí)不符、與證據(jù)相悖。在案證據(jù)足以證實(shí)，馬某在京津冀地區(qū)開辦的合作社，是在新某望集團(tuán)某和股份、某惠公司的支持下成立的，是在某惠公司不能在省外開展業(yè)務(wù)不能設(shè)立分支結(jié)構(gòu)的客觀情況下，新某望某和股份金融擔(dān)保事業(yè)部在河北（前期還包括山西、陜甘寧）開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的經(jīng)營主體依托。關(guān)于該事實(shí)，2012年底被新某望某和金融擔(dān)保事業(yè)部派遣跟隨馬某一起到河北區(qū)域工作的業(yè)務(wù)員張某的證言也足以證實(shí)。因此，雖然合作社圍繞新某望產(chǎn)業(yè)鏈開展業(yè)務(wù)，但其法律地位是獨(dú)立經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的經(jīng)營實(shí)體，除了某和股份、某惠公司承諾給予合作社業(yè)績獎(jiǎng)勵(lì)，其在財(cái)務(wù)上是完全自給自足、獨(dú)立的。新某望某和股份在此期間還給馬某發(fā)工資、報(bào)銷費(fèi)用，除了馬某是公司老員工（新某望某和金融擔(dān)保事業(yè)部初創(chuàng)最開始只有宮某和馬某兩個(gè)人）的原因外，更主要的原因是因?yàn)轳R某合作社是圍繞新某望產(chǎn)業(yè)鏈開展業(yè)務(wù)，是在為新某望開拓市場、促進(jìn)飼料銷售。

2.天津某合作社作為新某望某和股份金融擔(dān)保事業(yè)部開展河北區(qū)域業(yè)務(wù)的經(jīng)營主體，有自己的養(yǎng)殖戶社員客戶、自籌的業(yè)務(wù)資金來源和融資借貸、為社員代購飼料的經(jīng)營業(yè)務(wù)：

“北京某淡水魚養(yǎng)殖專業(yè)合作社”盡管通過了企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)，但由于北京工商部門對(duì)此類合作社設(shè)立控制較為嚴(yán)格，最終沒有通過設(shè)立登記核準(zhǔn)。馬某一邊按照事業(yè)部的安排開展合作社業(yè)務(wù)，接著重新向天津市工商管理部門提交材料申請(qǐng)?jiān)O(shè)立“天津某淡水魚養(yǎng)殖專業(yè)合作社”，最終于2014年7月8日通過了核準(zhǔn)登記，天津某合作社正式登記設(shè)立。合作社的申請(qǐng)登記設(shè)立、銀行POS機(jī)結(jié)算賬戶的申請(qǐng)辦理，都是某惠公司派駐河北區(qū)域的業(yè)務(wù)員高某華負(fù)責(zé)經(jīng)辦。

在案證據(jù)證實(shí)：

（1）天津某合作社有大量養(yǎng)殖戶社員客戶，并面向他們開展了大量的借貸、代購飼料業(yè)務(wù)

馬某自2013年初開展的合作社業(yè)務(wù)，借助河北等地的某惠公司業(yè)務(wù)人員、飼料廠業(yè)務(wù)人員網(wǎng)絡(luò)，向河北等地的需要借款購買新某望飼料的養(yǎng)殖戶提供借款，并收取利息。目前馬某持有合作社與河北等地的養(yǎng)殖戶簽訂的借款合同手續(xù)700多套，這些養(yǎng)殖戶同某惠公司提供的天津某合作社POS機(jī)刷卡客戶資金流水上的客戶名單可以形成對(duì)應(yīng)，足以說明天津某合作社面向大量養(yǎng)殖戶開展了借款業(yè)務(wù)，也足以證明合作社賬戶收取的大都是合作社社員的業(yè)務(wù)資金。

天津某合作社的大量客戶借款檔案，也包括河北區(qū)域的財(cái)務(wù)賬目、憑證都一直在馬某手中保管，由此足以證明這些都是合作社的借款業(yè)務(wù)，而不是某惠公司的。

并且，這些養(yǎng)殖戶客戶中，部分在向合作社借款時(shí)與天津某合作社簽訂了《入社協(xié)議》，其他客戶因嫌麻煩沒有簽訂《入社協(xié)議》僅簽訂提交了借款手續(xù)，但這些《入社協(xié)議》和借款手續(xù)足以證實(shí)天津某合作社面向大量養(yǎng)殖戶社員開展業(yè)務(wù)的事實(shí)。

（2）天津某合作社與新某望集團(tuán)旗下兩家飼料廠簽訂的飼料產(chǎn)品買賣合同，足以證實(shí)天津某合作社圍繞新某望產(chǎn)業(yè)鏈開展業(yè)務(wù)、有為養(yǎng)殖戶代購飼料的進(jìn)貨渠道和相關(guān)業(yè)務(wù)的事實(shí)：

根據(jù)馬某二審期間提交的天津某合作社2015年與北京新某望飼農(nóng)牧科技有限公司、2016年與河北遵化新某多飼料有限公司（也是新某望集團(tuán)控股）簽訂的《飼料產(chǎn)品買賣合同》，結(jié)合相關(guān)證人證言、擔(dān)保申請(qǐng)審批材料、資金流水、任某霞制作的2014年的兩份資金明細(xì)表等在案證據(jù)，足以證實(shí)天津某合作社圍繞新某望產(chǎn)業(yè)鏈開展業(yè)務(wù)，存在從新某望飼料廠為養(yǎng)殖戶代購飼料的進(jìn)貨渠道和相關(guān)業(yè)務(wù)，且同時(shí)證明新某望某和及相關(guān)飼料廠對(duì)天津某合作社的業(yè)務(wù)是明知的。

（3）某惠公司為案涉養(yǎng)殖戶借款提供擔(dān)保的事實(shí)，足以證明案涉借款出借主體不是某惠公司而是天津某合作社：

公訴機(jī)關(guān)提交的新某望、某惠公司人員以及少數(shù)養(yǎng)殖戶出具的證言稱：養(yǎng)殖戶是向某惠公司借的款，不知道馬某的天津某合作社。這些證詞的說法與在案客觀書證相悖，明顯是偽證。這些書證包括：

第一，某惠公司2016年4月3日為馬某出具的《承諾書》。

某惠公司為馬某出具的這份《承諾書》，是馬某一審被判無罪取保候?qū)徍笳业降?。其中的?nèi)容揭示了本案重要事實(shí)真相，是一份十分重要的書證。該《承諾書》第3項(xiàng)：

“天津某淡水魚養(yǎng)殖專業(yè)合作社及以馬某個(gè)人名義發(fā)生的業(yè)務(wù)，是合作社獨(dú)立自主經(jīng)營業(yè)務(wù)，自負(fù)盈虧。某惠仍然以暗保方式提供擔(dān)保，對(duì)其出借給新某望某和產(chǎn)業(yè)鏈的資金承擔(dān)連帶保證責(zé)任?！?/p>

據(jù)此足以證實(shí)：向養(yǎng)殖戶出借資金的是天津某合作社，某惠公司為養(yǎng)殖戶向天津某合作社的借款提供擔(dān)保。這就是天津某合作社、借款養(yǎng)殖戶、某惠公司之間的真實(shí)關(guān)系。

第二，除通常以“暗保”方式擔(dān)保外，馬某提供的某惠公司為9名養(yǎng)殖戶借款提供擔(dān)保的《委托擔(dān)保合同》證實(shí)某惠公司作為擔(dān)保方還為少部分養(yǎng)殖戶向天津某合作社借款的借款擔(dān)保合同上蓋章明示擔(dān)保。

從法理上講，某惠公司不可能既是債權(quán)人又是擔(dān)保人，否則等于消滅債權(quán)。因此某惠公司為養(yǎng)殖戶向天津某合作社借款提供擔(dān)保的事實(shí)也足以證實(shí)，向養(yǎng)殖戶出借款項(xiàng)的主體是天津某合作社而不是某惠公司。同時(shí)以上證據(jù)也足以證實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提交的某和股份、某惠人員和少數(shù)養(yǎng)殖戶關(guān)于出借款項(xiàng)給養(yǎng)殖戶的是某惠公司不是合作社的證言不真實(shí)。

（3）天津某合作社的出借給養(yǎng)殖戶客戶的資金均來源于自籌，而非來源于新某望某和或者某惠公司：

證明這一事實(shí)的客觀證據(jù)：

第一，某惠公司2016年4月3日為馬某出具的《承諾書》：

其中第2項(xiàng)提到某惠公司擅自安排任某霞以天津某合作社名義從某望金融虛假招標(biāo)融資，造成了天津某合作社資金的不平衡，證實(shí)合作社的資金是自給自足的，并非來源于某惠或某望金融；

其中第3項(xiàng)提到天津某合作社的是馬某自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的業(yè)務(wù)，合作社把自己的資金出借給新某望產(chǎn)業(yè)鏈。

第二，新某望某和股份有限公司審計(jì)報(bào)告：

2016年4月15日，經(jīng)新某望某和股份有限公司審計(jì)部對(duì)合作社（河北區(qū)域）的業(yè)務(wù)進(jìn)行審計(jì)后，認(rèn)定以下事實(shí)：“所有擔(dān)保客戶都納入到合作社，成為合作社社員，而合作社是對(duì)外融資的平臺(tái)”，并進(jìn)而提出疑問：“那么當(dāng)發(fā)生法律糾紛時(shí)，以什么主體來承擔(dān)法律責(zé)任，是某惠擔(dān)保，還是合作社，還是馬某個(gè)人？如果合作社經(jīng)營虧損甚至破產(chǎn)，損失由誰承擔(dān)？”

由此證明，實(shí)際情況就是負(fù)責(zé)開展河北區(qū)域業(yè)務(wù)的馬某合作社是對(duì)外融資的平臺(tái)，并直接向養(yǎng)殖戶出借資金，所有的借款養(yǎng)殖戶都是合作社社員。

第三，新某望某和金融擔(dān)保事業(yè)部財(cái)務(wù)總監(jiān)張某民所做的《農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部財(cái)務(wù)分析201607》會(huì)議PPT：

在新某望某和金融擔(dān)保事業(yè)部2016年8月份召開的會(huì)議上，財(cái)務(wù)總監(jiān)張某民進(jìn)行2016年7月份的事業(yè)部財(cái)務(wù)情況分析發(fā)言，PPT內(nèi)容顯示：河北合作社區(qū)域當(dāng)月收入100%來源于“自放貸利息”。PPT同時(shí)顯示，河北區(qū)域跟某惠公司的財(cái)務(wù)核算都是分別獨(dú)立核算的，二者是并列的，河北區(qū)域并不隸屬于某惠公司。

第四，某惠公司提供的“某惠河北區(qū)域20130731-記-1記賬憑證”：

該記賬憑證補(bǔ)錄的是河北區(qū)域開展業(yè)務(wù)初期的對(duì)外融資情況。顯示河北區(qū)域2013年開展業(yè)務(wù)最初的資金來源全部是對(duì)外融資，包括向其他合作社和個(gè)人的借款，共計(jì)1400余萬元。

第五，馬某家屬原審一審期間提供的《入社收據(jù)》50份，金額共計(jì)1700余萬元：

上述入社收據(jù)是2014年11月份至2015年11月份一年期間合作社向馬某的親戚朋友、新某望某和股份高管和職工融資收取“入社資金”的收據(jù)，共計(jì)50份，金額1700多萬元。收據(jù)均由某惠公司委派代管合作社賬目的財(cái)務(wù)人員任某霞根據(jù)合作社收款情況出具。這些發(fā)生在2014年到2015年的“入社資金”收據(jù)，2016年1月以來一直保管在馬某的手中，充分證明融資主體是天津某合作社。且任某霞證言、在案賬目明細(xì)、退社分紅資金流水等均證實(shí)這些資金都是以河北區(qū)域的資金還本付息。

第六，從某望金融成立和營運(yùn)的時(shí)間看，河北區(qū)域的借貸資金不可能來源于某望金融：

某望金融是新某望集團(tuán)成立的P2P平臺(tái)。據(jù)查詢某望金融于2015年3月才正式上線，真正開展業(yè)務(wù)大約在2015年下半年。新某望某和河北區(qū)域2013年初就開始向養(yǎng)殖戶提供貸款的業(yè)務(wù)，因此新某望某和、某惠公司有關(guān)人員證言稱河北區(qū)域的資金來源于某望金融，不符合事實(shí)。河北區(qū)域合作社的運(yùn)營資金來源于自行融資。

2015年下半年以后，天津某合作社收取的資金中出現(xiàn)了小部分某望金融的融資款，這些資金的進(jìn)入原因較為復(fù)雜，在案證據(jù)顯示可分為三種情況：

一是某惠公司安排財(cái)務(wù)任某霞未經(jīng)馬某許可擅自以天津某合作社名義從某望金融虛假招標(biāo)融資，但這部分進(jìn)入天津某合作社賬戶的資金都由任某霞自行控制運(yùn)作，不受馬某控制。

二是部分客戶自己從某望金融所借的款項(xiàng)，某惠業(yè)務(wù)人員刷天津某合作社POS機(jī)進(jìn)入合作社銀行賬戶，再從合作社POS機(jī)賬戶轉(zhuǎn)到任某霞控制的馬某農(nóng)行賬戶或者任某霞個(gè)人賬戶，再由任某霞轉(zhuǎn)到飼料廠為客戶支付購買飼料。對(duì)這些入賬資金，根據(jù)某惠財(cái)務(wù)人員李某祥的證言，某惠的內(nèi)勤人員李某都會(huì)按月向他報(bào)告具體信息，他來記賬，因此馬某也無法截留其中的任何一筆資金。而且，全案沒有一名養(yǎng)殖戶反映他們的資金刷到天津某合作社賬戶后沒有及時(shí)拿到所購買的飼料，由此也足以印證經(jīng)過合作社的客戶飼料款都及時(shí)付給了飼料廠。

三是部分客戶從某望金融借款刷卡進(jìn)入合作社POS機(jī)賬戶，后轉(zhuǎn)到馬某個(gè)人賬戶，這些錢是這些客戶前期所拖欠的合作社的借款，用來向馬某歸還借款。

原審一審期間最后一次開庭前，公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充了六筆從某望金融轉(zhuǎn)入合作社賬戶的融資款，但辯護(hù)人從合作社相關(guān)資金賬戶的資金流向上均查實(shí)這些資金進(jìn)入合作社賬戶后均最終都通過馬某或任某霞賬戶支付給了飼料廠，沒有留在合作社。

因此也根本不存在馬某侵占進(jìn)入合作社賬戶的某望金融客戶資金的事實(shí)。

（三）定性之辯：公訴機(jī)關(guān)起訴書指控馬某侵占某惠公司資金不能成立

綜合上述，新某望某和農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部、某惠公司、天津某合作社、馬某之間的關(guān)系已經(jīng)十分明了：新某望某和農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部是新某望某和股份有限公司下設(shè)的負(fù)責(zé)對(duì)新某望產(chǎn)業(yè)鏈提供金融擔(dān)保服務(wù)業(yè)務(wù)板塊各公司、各區(qū)域進(jìn)行管理的二級(jí)經(jīng)營單位，某惠公司是受農(nóng)村金融管理事業(yè)部管理的公司，同時(shí)由于其是該業(yè)務(wù)板塊的龍頭企業(yè)，而農(nóng)村金融事業(yè)部僅是內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)無獨(dú)立法人地位，因此農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部的對(duì)外意思表示常常以某惠公司名義進(jìn)行。馬某是新某望某和股份有限公司任命的農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部河北區(qū)域總經(jīng)理，不是某惠公司人員，河北區(qū)域與某惠公司是平級(jí)且相互獨(dú)立的，都是農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部下屬的經(jīng)營單位。馬某作為金融擔(dān)保事業(yè)部河北區(qū)域總經(jīng)理，履行職責(zé)、開展業(yè)務(wù)的模式是個(gè)人創(chuàng)辦獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的合作社圍繞新某望產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展養(yǎng)殖戶社員，并使用自籌的資金為社員提供出借資金代購新某望飼料，從而實(shí)現(xiàn)協(xié)助新某望產(chǎn)業(yè)鏈拓展河北市場的運(yùn)營目的。某惠公司通過其派往河北的業(yè)務(wù)人員為天津某合作社運(yùn)營提供具體經(jīng)辦支持，并為河北等地養(yǎng)殖戶向馬某合作社的借款提供擔(dān)保（以暗保為主），并由新某望某和金融擔(dān)保事業(yè)部財(cái)務(wù)部委派財(cái)務(wù)人員幫助天津某合作社業(yè)務(wù)記賬。

因此，馬某實(shí)際上是以“自帶生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料”的方式在履行新某望某和農(nóng)村金融擔(dān)保事業(yè)部河北區(qū)域總經(jīng)理的職責(zé)。其自帶的“生產(chǎn)工具”，就是其個(gè)人創(chuàng)辦的合作社，其自帶的“生產(chǎn)資料”，就是合作社自行籌措的資金。這些資金，是馬某自行籌借的，也是以合作社的資金還本付息。不能因?yàn)轳R某是新某望某和的員工，為新某望某和工作，就認(rèn)為他自行籌措的資金屬于新某望某和，不能因?yàn)槟郴莨窘o馬某發(fā)了幾個(gè)月的工資，這些資金就歸屬某惠公司。

馬某為運(yùn)營合作社，向自己的親朋好友、新某望某和同事和其他單位拆借了大量的運(yùn)營資金，并向他們支付利息。在運(yùn)營過程中，馬某使用這些資金出借給養(yǎng)殖戶社員代購飼料并向他們收取利息。但是，2015年下半年以來，新某望某和及某惠公司通過其財(cái)務(wù)人員大量向合作社引入某望金融的資金，想取代合作社的資金業(yè)務(wù)，導(dǎo)致合作社的自有資金無處可用，帶來利息損失。在此情況下，馬某只能將合作社的閑置資金從合作社賬戶逐步退出，出借給楊某等人以減少損失。但某惠公司卻意圖將這些資金收歸某惠公司繼續(xù)使用，并不惜借助刑事手段達(dá)到目的，才導(dǎo)致本案的發(fā)生。

公訴機(jī)關(guān)的起訴書，先是錯(cuò)誤地根據(jù)某惠公司單方面提供的不實(shí)證言和虛假書證，不顧客觀書證反映的事實(shí)真相，把馬某錯(cuò)誤地認(rèn)定為某惠公司河北區(qū)域總經(jīng)理，又在沒有任何證據(jù)證實(shí)某惠公司對(duì)進(jìn)入天津某合作社賬戶的資金具有代為保管關(guān)系的情況下，將這些資金全部認(rèn)定為是某惠公司代為保管的資金，從而得出這些資金都應(yīng)該打入某惠公司指定賬戶、沒有打入就是侵占的錯(cuò)誤結(jié)論。因此，起訴書指控的事實(shí)，完全是無源之水、無本之木，是建立在虛假證據(jù)和錯(cuò)誤假設(shè)之上的錯(cuò)誤論斷，依法不能成立。

綜合以上事實(shí)和理由，辯護(hù)人認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)起訴書指控馬某犯職務(wù)侵占罪沒有事實(shí)依據(jù)，馬某不存在侵占某惠資金的事實(shí)。請(qǐng)人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項(xiàng)的規(guī)定宣告被告人馬某無罪。

四、辯護(hù)策略和方法

（一）以原辯護(hù)人無效辯護(hù)為由申請(qǐng)重新開庭并為法庭所接受,贏得逆轉(zhuǎn)機(jī)會(huì)。

（二）不同訴訟階段根據(jù)證據(jù)和形勢變化采取不同辯護(hù)思維和策略

1.一審階段：提交少量無罪證據(jù)形成影像，利用控方證據(jù)中有利辯護(hù)的證據(jù)放大疑點(diǎn)

在原審一審階段被告人被羈押無法提供更多無罪證據(jù)的情況下，辯護(hù)人依靠當(dāng)時(shí)能獲得并提交的少量無罪證據(jù)，先在合議庭心目中形成無罪的影像，再重點(diǎn)挖掘利用控方證據(jù)材料中隱藏的對(duì)被告人有利的證據(jù)進(jìn)行有罪質(zhì)疑的辯護(hù)策略十分有效，徹底翻轉(zhuǎn)了不利局面，奠定了一審無罪判決的基調(diào)。

2.一審以疑罪從無宣判無罪，檢方抗訴，堅(jiān)定立場不妥協(xié)，隨后以事實(shí)無罪為由提出上訴

一審宣判無罪后，馬某取保候?qū)忈尫?。一審判決無罪的理由是“經(jīng)查明馬某有職務(wù)侵占的行為，但數(shù)額無法查明”，因此以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由宣告無罪。法院宣判后不幾天檢察院就提出了抗訴。為體現(xiàn)態(tài)度，表明決心，隨后動(dòng)員馬某以不存在侵占事實(shí)應(yīng)屬事實(shí)無罪為由提出上訴。事實(shí)證明，該上訴理由表明了我方態(tài)度和決心，也奠定了本案二審、重審的辯護(hù)基調(diào)。

3.二審、重審提交更多無罪證據(jù)結(jié)合其他有利證據(jù)形成無罪證明體系，結(jié)合對(duì)有罪證據(jù)的有力反駁全面推翻有罪指控

馬某取保候?qū)忈尫藕?，從自己存放在不同地點(diǎn)的文件堆里查找了大量證據(jù)，辯護(hù)人經(jīng)過挑選整理，初步形成了證明馬某合作社特殊商業(yè)模式和商業(yè)關(guān)系、馬某合作社系自主經(jīng)營、資金自籌、自負(fù)盈虧的證據(jù)體系，并將其提交到二審法院。二審法院最終以一審存在程序瑕疵為由裁定發(fā)回重審。

發(fā)回重審后，馬某相繼又查找到了幾份指向性更加明確的有利證據(jù)，辯護(hù)人將其納入辯方證據(jù)體系，最終形成四組共200多份證據(jù)，達(dá)到了對(duì)辯方主張事實(shí)的證明要求。在此期間，雖然公訴機(jī)關(guān)又補(bǔ)充了大量的證據(jù)，但都是對(duì)以前證據(jù)邊邊角角的修補(bǔ)，已無關(guān)大局。在此情況下，發(fā)回重審后第一次開庭兩天庭審，雖然檢察機(jī)關(guān)臨時(shí)改派的優(yōu)秀檢察官體現(xiàn)了很高的公訴水平，但由于指控本身存在問題，在辯護(hù)人的質(zhì)疑和所提交的大量書證面前，未能扭轉(zhuǎn)被動(dòng)局面。此后公訴機(jī)關(guān)變更起訴，更換輕罪名并降低指控金額，試圖換取馬某妥協(xié)和法院的支持，最終因我們的不妥協(xié)以及二審法院的不支持最終只能申請(qǐng)撤訴。

#深度好文計(jì)劃#在這起重大商事犯罪案件的辯護(hù)中，辯護(hù)人首先立足于查明直接關(guān)乎罪與非罪的案涉特殊商業(yè)模式、業(yè)務(wù)關(guān)系，從而突出控辯雙方爭議焦點(diǎn)，明確主攻方向。在具體的辯護(hù)進(jìn)程中審時(shí)度勢、量體裁衣選擇不同的辯護(hù)思維和切入點(diǎn)，能攻善守，注重對(duì)控方證據(jù)的質(zhì)疑和利用，也善于組織辯方的證明體系，準(zhǔn)確預(yù)判公訴方指控方向和邏輯，及時(shí)做好應(yīng)對(duì)預(yù)案，取得良好辯護(hù)效果。同時(shí)，被告人自身在爭取無罪結(jié)果上一直意志堅(jiān)定，親屬朋友也鼎力支持，更重要的是，兩級(jí)法院能夠頂住各種壓力，堅(jiān)持公正審判。這些都是本案最終能得到公正處理的重要因素。

本案是一起巨無霸企業(yè)通過刑事手段解決內(nèi)部經(jīng)濟(jì)糾紛的典型案件，我們堅(jiān)持專業(yè)辯護(hù)、精細(xì)辯護(hù)，最終將大企業(yè)的影響力化解于無形。此外，我們是在該案一審?fù)彸绦蚪Y(jié)束后以原辯護(hù)人無效辯護(hù)為由更換辯護(hù)人介入案件，并爭取到重新開庭的機(jī)會(huì)，從而實(shí)現(xiàn)了案件的大逆轉(zhuǎn)，也具有一定的示范價(jià)值。

竇榮剛，山東求是和信律師事務(wù)所合伙人、企業(yè)合規(guī)法律事務(wù)中心主任兼商事犯罪辯護(hù)部主任，知名專業(yè)刑辯律師，企業(yè)合規(guī)師。2008年以來專業(yè)從事刑事辯護(hù)，有25起無罪辯護(hù)成功案例、6起免刑成功辯護(hù)案例，成功辯護(hù)的揚(yáng)州吳毅貪污案被最高法院發(fā)布為非法證據(jù)排除指導(dǎo)案例，兩個(gè)案例被陳瑞華教授《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》分別以專章介紹。理論、實(shí)務(wù)成果分別榮獲全國律協(xié)、人民日?qǐng)?bào)全國律師最佳辯護(hù)詞評(píng)選優(yōu)秀獎(jiǎng)、“律媒評(píng)杯”2021年度全國十大有效辯護(hù)案例、山東省第十三屆律師業(yè)務(wù)理論研討會(huì)一等獎(jiǎng)、2016年山東省法學(xué)會(huì)重點(diǎn)課題一等獎(jiǎng)等獎(jiǎng)項(xiàng)，或在《法制日?qǐng)?bào)》《律師與法制》《上海法治報(bào)》等國內(nèi)重要期刊發(fā)表。

二、竇榮剛律師經(jīng)典辯護(hù)：馬某涉嫌職務(wù)侵占無罪案

案情提要：

濟(jì)南市某法院審理的被告人被控職務(wù)侵占某全國民營企業(yè)50強(qiáng)上市公司資金近千萬元案#百萬創(chuàng)作者計(jì)劃#

法院第一次開庭并走完全部庭審程序后，應(yīng)被告人親友緊急聘請(qǐng)取代原辯護(hù)律師開展辯護(hù)

第一時(shí)間向法院申請(qǐng)重新開庭并獲得批準(zhǔn)

重新開庭全面逆轉(zhuǎn)案件形勢

經(jīng)過兩次庭審法院以事實(shí)不清證據(jù)不足為由判決宣告馬某無罪。

檢察機(jī)關(guān)不服一審無罪判決提起抗訴，被告人也以“不是疑罪是無罪”為由提出上訴，二審法院裁決發(fā)回重審。

重審開庭兩天，在2021年最后一天法院準(zhǔn)備下達(dá)第二次無罪判決時(shí)公訴機(jī)關(guān)撤回對(duì)被告人的起訴并作出不起訴決定

一、基本案情

濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院指控：2016年1月至12月，被告人馬某在擔(dān)任某全國民營企業(yè)50強(qiáng)上市公司的下屬公司P融資擔(dān)保有限公司河北區(qū)域總經(jīng)理期間，利用全面負(fù)責(zé)P公司河北區(qū)域融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，安排員工使用自行成立的H養(yǎng)殖專業(yè)合作社的POS機(jī)，將P公司代為保管的畜禽養(yǎng)殖客戶的擔(dān)保融資款或畜禽銷售款，通過刷卡方式轉(zhuǎn)入其控制和操作的合作社賬戶后，未按規(guī)定及時(shí)、足額轉(zhuǎn)入P公司指定賬戶，而是轉(zhuǎn)到馬某個(gè)人及其妻子賬戶后借貸給他人使用。經(jīng)審計(jì)，馬某侵占P公司資金共計(jì)9074197.30元，數(shù)額巨大，起訴要求法院以職務(wù)侵占罪追究馬某刑事責(zé)任。

二、訴訟過程

2018年11月5日，濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院對(duì)馬某涉嫌職務(wù)侵占罪一案向濟(jì)南市某區(qū)人民法院提起公訴，法院于2018年12月4日公開開庭審理并走完庭審程序，但由于馬某原辯護(hù)律師未能對(duì)馬某不構(gòu)成犯罪的理由和依據(jù)作出有說服力的辯護(hù)，馬某及其親屬?zèng)Q定立即更換辯護(hù)律師。我們接受委托后立即到法院提交更換辯護(hù)律師手續(xù)并閱卷，閱卷和會(huì)見后以原辯護(hù)律師未能實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)為由書面申請(qǐng)法院重新開庭審理，并獲得法院同意。2019年4月28日，濟(jì)南市市中區(qū)人民法院對(duì)本案重新開庭審理，我們主要根據(jù)指控證據(jù)中的有利證據(jù)所作的無罪辯護(hù)全面扭轉(zhuǎn)了第一次開庭時(shí)的被動(dòng)局面。此后檢察機(jī)關(guān)又兩次申請(qǐng)延期審理補(bǔ)充偵查，法院又于2019年9月5日第三次開庭審理，并最終于2019年11月4日作出一審判決，以被告人馬某“非法占有資金數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控職務(wù)侵占罪不能成立，宣告被告人馬某無罪，并于2019年11月5日對(duì)馬某作出取保候?qū)彌Q定。2019年11月8日，濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院不服一審判決提出抗訴，被告人馬某也以“不存在職務(wù)侵占事實(shí)而非侵占數(shù)額事實(shí)不清”為由提出上訴至濟(jì)南市中級(jí)人民法院。經(jīng)二審法院書面審理，以一審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足二審裁定撤銷原判發(fā)回重審。

發(fā)回重審后，公訴機(jī)關(guān)又連續(xù)兩次提出延期審理補(bǔ)充偵查，我們根據(jù)馬某獲釋后提供的幾份重要的新證據(jù)結(jié)合原有證據(jù)，整理形成四組證明馬某轉(zhuǎn)移的資金不屬于P 公司系其只有資金的證據(jù)提交法院。在2021年10月19日-20日兩天庭審中，辯護(hù)人采用反駁指控證據(jù)與舉證證明被告人無罪雙管齊下的辯護(hù)策略，取得良好效果。2021年11月19日，公訴機(jī)關(guān)變更起訴，將原指控900余萬元職務(wù)侵占罪變更為指控300余萬元挪用資金罪。2021年12月7日的庭審中，辯護(hù)人以資金屬馬某經(jīng)營的實(shí)體所有不屬于P公司資金不構(gòu)成挪用為由予以反駁。2021年12月31日，公訴機(jī)關(guān)以證據(jù)變化為由向法院申請(qǐng)撤回對(duì)馬某的起訴，法院裁定予以準(zhǔn)許。同日，同日公訴機(jī)關(guān)對(duì)馬某作出不起訴決定。

三、訴訟策略和方法

（一）以原辯護(hù)人無效辯護(hù)為由申請(qǐng)重新開庭并為法庭所接受,贏得逆轉(zhuǎn)機(jī)會(huì)；

（二）不同訴訟階段根據(jù)證據(jù)和形勢變化采取不同辯護(hù)思維和策略

1.一審階段：提交少量無罪證據(jù)形成影像，利用控方證據(jù)中有利辯護(hù)的證據(jù)放大疑點(diǎn)

2.一審以疑罪從無宣判無罪，檢方抗訴，堅(jiān)定立場不妥協(xié)，隨后以事實(shí)無罪為由提出上訴

一審宣判無罪后，馬某取保候?qū)忈尫拧Ｒ粚徟袥Q判決無罪的理由是“經(jīng)查明馬某有職務(wù)侵占的行為，但數(shù)額無法查明”，因此以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由宣告無罪。法院宣判后不幾天檢察院就提出了抗訴。為體現(xiàn)態(tài)度，表明決心，隨后動(dòng)員馬某以不存在侵占事實(shí)應(yīng)屬事實(shí)無罪為由提出上訴。事實(shí)證明，該上訴理由表明了我方態(tài)度和決心，也奠定了本案二審、發(fā)回重審的辯護(hù)基調(diào)。

3.二審、重審提交更多無罪證據(jù)結(jié)合其他有利證據(jù)形成無罪證明體系，結(jié)合對(duì)有罪證據(jù)的有力反駁全面推翻有罪指控

馬某取保候?qū)忈尫藕?，從自己存放在不同地點(diǎn)的文件堆里查找了大量證據(jù)，辯護(hù)人經(jīng)過挑選整理，初步形成了證明馬某H合作社特殊商業(yè)模式和商業(yè)關(guān)系、馬某合作社系自主經(jīng)營、資金自籌、自負(fù)盈虧的證據(jù)體系，并將其提交到二審法院。二審法院最終以一審存在程序瑕疵為由裁定發(fā)回重審。

竇榮剛律師與馬某無罪后合影

四、訴訟心得

在這起重大商事犯罪案件的辯護(hù)中，辯護(hù)人首先立足于查明直接關(guān)乎罪與非罪的案涉特殊商業(yè)模式、業(yè)務(wù)關(guān)系，從而突出控辯雙方爭議焦點(diǎn)，明確主攻方向。在具體的辯護(hù)進(jìn)程中審時(shí)度勢、量體裁衣選擇不同的辯護(hù)思維和切入點(diǎn)，能攻善守，注重對(duì)控方證據(jù)的質(zhì)疑和利用，也善于組織辯方的證明體系，準(zhǔn)確預(yù)判公訴方指控方向和邏輯，及時(shí)做好應(yīng)對(duì)預(yù)案，取得良好辯護(hù)效果。同時(shí)，被告人自身在爭取無罪結(jié)果上一直意志堅(jiān)定，親屬朋友也鼎力支持，更重要的是，人民法院能夠頂住壓力，堅(jiān)持公正審判。這些都是本案最終能得到公正處理的重要因素。

五、案件辦理的典型意義

本案是一起大企業(yè)通過刑事手段解決內(nèi)部經(jīng)濟(jì)糾紛的典型案件。被告人作為該企業(yè)的老員工，不僅與企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)還圍繞該企業(yè)核心產(chǎn)業(yè)鏈在該企業(yè)的支持和協(xié)助下獨(dú)立開展自負(fù)盈虧的經(jīng)營活動(dòng)，這就在客觀上造成了被告人與企業(yè)之間的職務(wù)關(guān)系、資金關(guān)系之間極具復(fù)雜性和迷惑性。本案辯護(hù)突出爭議焦點(diǎn)，明確主攻方向，在辯護(hù)進(jìn)程中審時(shí)度勢采用不同辯護(hù)策略，窮盡辯護(hù)手段，最終取得良好效果。此外，我們是在該案一審?fù)彸绦蚪Y(jié)束后以原辯護(hù)人無效辯護(hù)為由更換辯護(hù)人介入案件，并爭取到重新開庭的機(jī)會(huì)，從而實(shí)現(xiàn)了案件的大逆轉(zhuǎn)，也具有典型意義。

三、竇榮剛律師的刑辯案例 ▏楊某濫用職權(quán)案

2016年，筆者接受魯南某縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)管站科員、包村干部楊某親屬委托，擔(dān)任楊某被檢察機(jī)關(guān)指控犯受賄罪、濫用職權(quán)罪一案的一審辯護(hù)人。通過庭前會(huì)見、閱卷，深入細(xì)致了解案情，發(fā)現(xiàn)受賄罪事實(shí)比較清楚，金額也不很大，決定為其做情節(jié)和量刑辯護(hù)，但對(duì)犯濫用職權(quán)罪的指控，筆者認(rèn)為不能成立，遂在庭審中就公訴機(jī)關(guān)指控楊某犯濫用職權(quán)罪的事實(shí)和理由，根據(jù)在案證據(jù)和事實(shí)并結(jié)合法律規(guī)定，進(jìn)行了針鋒相對(duì)的逐條辯駁。最終法院判決采納筆者的辯護(hù)意見，判決被告人楊某不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，以受賄罪判處楊某有期徒刑一年，緩刑二年。

一、公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)和理由

公訴機(jī)關(guān)指控：2015年6月份，被告人楊某利用擔(dān)任某縣楊河鎮(zhèn)坡東村包村干部職務(wù)便利，超越職權(quán)違規(guī)決定對(duì)坡東村河道進(jìn)行整治，該項(xiàng)目沒有資金來源，且未經(jīng)過鄉(xiāng)鎮(zhèn)重大事項(xiàng)審批即違規(guī)進(jìn)行招標(biāo)。被告人楊某在招投標(biāo)過程中，違反招投標(biāo)規(guī)章制度，自行組織工程招投標(biāo)，經(jīng)過報(bào)價(jià)競標(biāo)，未公布招標(biāo)結(jié)果，并在招投標(biāo)后收受參與競標(biāo)的某建筑工程有限公司投標(biāo)人魏某分好處費(fèi)，并個(gè)人決定將河道整治工程發(fā)包為魏某。2015年6月底坡東村河道整治工程開始施工，坡東村未與魏某簽訂施工合同，魏某又將工程分包給他人。2015年年底坡東村河道工程基本完工，分包施工人因索要工程款未果，舉報(bào)楊某違規(guī)插手工程、收受賄賂并在工程中高價(jià)銷售石料，信訪舉報(bào)涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、市三級(jí)。被告人楊某作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員超越職權(quán)違規(guī)進(jìn)行水利建設(shè)干預(yù)工程超投標(biāo)并收受賄賂，造成了施工方直接經(jīng)濟(jì)損失120萬元。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人楊某身為國家工作人員，濫用職權(quán)致使國家和人民利益遭受重大損失，應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。

起訴書指控楊某犯濫用職權(quán)罪的理由，可歸納為以下六點(diǎn)：

第一，楊某超越職權(quán)違規(guī)決定對(duì)坡東村河道進(jìn)行治理；

第二，該項(xiàng)目沒有資金來源；

第三，該項(xiàng)目未經(jīng)某鎮(zhèn)重大項(xiàng)目審批；

第四，楊某在招投標(biāo)過程中，違反招投標(biāo)規(guī)章制度，招投標(biāo)結(jié)束后沒有公布招投標(biāo)結(jié)果；

第五，接受魏某全賄賂后個(gè)人決定將工程承包給魏某全；

第六，造成施工方經(jīng)濟(jì)損失120萬元。

二、對(duì)指控理由的逐一反駁

辯護(hù)人經(jīng)研究案情后認(rèn)為，上述六條控罪理由，除第三條是明確的事實(shí)外，其余均缺乏根據(jù)，明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足。第三條也并非工程款至今未付、造成施工方“經(jīng)濟(jì)損失”的主要原因。

庭審中，辯護(hù)人和公訴人圍繞上述爭議問題進(jìn)行了激烈交鋒。從筆者當(dāng)庭發(fā)表的辯護(hù)詞中，可以大致呈現(xiàn)庭審辯論的焦點(diǎn)、激烈程度和態(tài)勢，且辯護(hù)詞在論述結(jié)構(gòu)、針對(duì)性、說服力等方面，都略有特點(diǎn)。為把這些更直觀地呈現(xiàn)給讀者，筆者不再采用常規(guī)敘述方式，直接節(jié)選辯護(hù)詞原文：

（一）關(guān)于“楊某超越職權(quán)違規(guī)決定對(duì)坡東村河道進(jìn)行治理”的指控不成立：

坡東村河道治理項(xiàng)目，不是楊某個(gè)人決定進(jìn)行治理的。根據(jù)被告人楊某本人供述和證人馮某全、馮某忠、馮某標(biāo)等人的證言和2015年4月份至7月份的數(shù)份坡東村村委議事會(huì)記錄，足以證實(shí)河道治理不是楊某提出來要做的，也不是楊某個(gè)人決定要做的，而是由村民代表馮某潤（系村支書馮某全的親哥哥）提出，經(jīng)村委成員和村民代表多次研究集體決定的，村支書馮某全也是全力支持的。組織招投標(biāo)時(shí)，因馮某全臨時(shí)有事不在場，楊某專門給馮某全打電話，告訴他投標(biāo)單位都已到場，馮某全在電話里告訴楊某讓他看著辦理就是，這一事實(shí)楊某的供述和馮某全的證言都能證實(shí)。決定開工也不是楊某的決定，而是坡東村委的決定，這一點(diǎn)從開工儀式當(dāng)天村委殺了羊擺了宴席，村支書馮某全和村委全體成員全部參加，馮某全還邀請(qǐng)了鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)和社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)來出席儀式，足可以證實(shí)。因此，根本不存在“楊某超越職權(quán)違規(guī)決定對(duì)坡東村河道進(jìn)行治理”的問題，起訴書的這項(xiàng)指控與事實(shí)不符，明顯屬于張冠李戴，不能成立。

（二）關(guān)于“該項(xiàng)目沒有資金來源”的指控不成立：

首先，該項(xiàng)目由施工方墊資建設(shè)，從工程開工建設(shè)方面講，不存在沒有資金來源的問題。從最終的資金支付上看，由于招標(biāo)文件規(guī)定，在工程竣工驗(yàn)收移交后，坡東村支付總工程款的35%，竣工驗(yàn)收一年后一個(gè)月內(nèi)再支付總工程款的50%，剩余的部分，即總工程款的15%在竣工驗(yàn)收兩年后一個(gè)月內(nèi)支付。根據(jù)被告人楊某的在案供述，坡東村在工程開工前，馮某全說村委賬上有四五十萬元，但這些資金治理河道是不夠的，需要另外籌措資金。事實(shí)上，楊某作為包村干部負(fù)責(zé)坡東村村財(cái)務(wù)賬目的管理，因此楊某也知道村委賬上有五十余萬元的結(jié)余資金。村委賬上的這五十余萬元，支付首期工程款是足夠的，至于這筆資金至今沒有支付給施工方，不是因?yàn)闆]有這筆錢，而是因?yàn)檫@筆錢已經(jīng)被馮某全等村委成員私吞了、挪用了，因此才沒錢支付工程款。也正因?yàn)檫@筆應(yīng)當(dāng)作為首期付款的資金被馮某全等人侵占無法支付給施工方，馮某全當(dāng)然不愿意及時(shí)跟施工方簽訂合同，而一拖再拖。至于第二期付款和第三期付款，由于約定支付的期限是在竣工驗(yàn)收移交工程后一年零一個(gè)月和兩年另一個(gè)月后才支付，這個(gè)期限是比較寬松的，在這個(gè)期限內(nèi)，通過從在案證據(jù)中顯示的以下途徑，不排除在政策允許的范圍內(nèi)，可以爭取到足夠的資金：

1、通過向上級(jí)爭取水利扶持資金：

（1）根據(jù)被告人楊某和證人馮某俊等人的證言，在坡東村初步?jīng)Q定要上馬河道治理項(xiàng)目后，楊某曾幫助坡東村聯(lián)系了市水利局一位副局長劉某明和一個(gè)建筑商趙某一起來坡東村實(shí)地考察，且考察時(shí)包括馮某全在內(nèi)的坡東村委成員均在場陪同一起考察。據(jù)楊某供述，這位市水利局的副局長在考察后認(rèn)為坡東村的河道治理工程符合上級(jí)水利資金扶持的范圍。

（2）某鎮(zhèn)水利所所長馬某，是某鎮(zhèn)最為掌握國家水利扶持資金政策的國家干部，他在坡東村河道治理重大項(xiàng)目審批表上簽字，證明“項(xiàng)目屬實(shí)”，也足以說明國家對(duì)石砌河道治理，確實(shí)存在補(bǔ)助資金項(xiàng)目。

（3）某鎮(zhèn)黨委書記宋某在其證言中向偵查機(jī)關(guān)承諾，鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委要“幫助坡東村爭取上級(jí)扶持資金，盡快完善坡東村河道治理工程施工方工程款的支付”，也說明確實(shí)存在爭取到上級(jí)水利資金扶持的渠道，目前也仍然存在爭取到的可能性，否則宋書記也不會(huì)毫無根據(jù)地對(duì)檢察機(jī)關(guān)這樣去說。

（4）據(jù)被告人楊某當(dāng)庭供述，坡東村河道治理完全符合上級(jí)水利資金扶持政策，之所以沒有去爭取，是由于村支書馮某全不想急著去爭取，一直拖著不辦所致。其想法是等河道治理工程完工后，有實(shí)物在，便于核算評(píng)估，便于爭取。

因此，從本案證據(jù)顯示的事實(shí)來看，坡東村之前之所以沒有爭取到上級(jí)水利資金扶持，并非不符合扶持范圍，而是由于當(dāng)時(shí)的坡東村村委人員出于其他考慮沒有去全力爭取，以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)和社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)沒有對(duì)該項(xiàng)目給予足夠的重視和配合等人為因素所致，現(xiàn)在這些人為因素已經(jīng)消除，依照國家政策全力爭取，完全有可能得到扶持資金。

2、通過村內(nèi)建設(shè)樓房出售取得資金：

（1）根據(jù)證人蔣某的證言和楊某的供述，是馮某全說可以通過在村里建設(shè)二層樓出售來籌集部分河道治理資金。二人的證言和供述相互印證。

坡東村委一班人的證言，說這些事楊某提出來的，但是，首先，他們都是坡東村委的人，楊某事發(fā)，就是他們攛掇劉某、田某告發(fā)，目的是把楊某排擠出坡東村；其次，他們中的幾個(gè)人，現(xiàn)在已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪立案偵查并采取強(qiáng)制措施；再次，他們中馮某俊、馮某超、馮某雙的在案證言完全雷同，根本就是無效證據(jù)。因此，上述證言缺乏客觀性，不應(yīng)采信。

（2）根據(jù)馮某全證言，村委已經(jīng)為該項(xiàng)目與土地承包戶協(xié)商好，已經(jīng)把承包戶所種植的林木砍伐掉，建設(shè)用的土地已經(jīng)騰出來了，農(nóng)戶也同意了補(bǔ)償方案，只是村委還沒有支付補(bǔ)償款。目前村委只需要支付補(bǔ)償款就可以取得建設(shè)二層樓的土地。

（3）盡管土地所所長于某稱該片土地上有一般耕地和基本農(nóng)田，并由于是沿河的土地，一般來講不會(huì)全部是耕地和基本農(nóng)田，也會(huì)有部分荒灘地，在荒灘地上建設(shè)村民住宅，只要履行相關(guān)的手續(xù)，并不違法，因此不排除有部分土地可以用來建設(shè)住房。據(jù)被告人楊某供述，他曾經(jīng)去土管所找于某看過圖，河道兩岸70米范圍內(nèi)都是荒灘地，有足夠的面積可以用來建設(shè)二層樓。究竟是楊某還是于某說的屬實(shí)，只需要調(diào)取土地規(guī)劃圖便可查明。而且從政策角度分析，即便需要占用一些耕地，通過宅基地置換和宅基地復(fù)墾等國家政策允許的方式，也可以合法取得建設(shè)住宅的土地。而且事實(shí)上，在本案案發(fā)之前，坡東村委已經(jīng)在河道兩邊的土地上打了一部分建設(shè)二層樓的地基。

（三）關(guān)于“楊某在招投標(biāo)過程中，違反招投標(biāo)規(guī)章制度，招投標(biāo)結(jié)束后沒有公布招投標(biāo)結(jié)果”的指控不成立：

如果嚴(yán)格按照《招投標(biāo)法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)衡量，坡東村河道治理項(xiàng)目招投標(biāo)活動(dòng)的確存在不規(guī)范的地方。但《招投標(biāo)法》的適用主體是管理和使用國有資產(chǎn)的企事業(yè)單位和政府部門，作為一個(gè)村的工程項(xiàng)目，要求其必須嚴(yán)格依照《招投標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行，苛刻且缺乏依據(jù)。根據(jù)被告人楊某辯解，某鎮(zhèn)各村的建設(shè)項(xiàng)目基本沒有組織招投標(biāo)的，絕大多數(shù)都是未經(jīng)招投標(biāo)就發(fā)包建設(shè)，坡東村此前的比這個(gè)更大的建設(shè)項(xiàng)目，比如小學(xué)的建設(shè)，花費(fèi)資金更大，連招投標(biāo)都沒有搞，楊某擔(dān)任坡東村包村干部后，雖然操作上不太規(guī)范，但畢竟還搞了招投標(biāo)，客觀上講已經(jīng)是不小的進(jìn)步，以此認(rèn)定其瀆職，實(shí)在說不過去。而所謂“招標(biāo)后沒有公布招投標(biāo)結(jié)果”，也是不可能的，如果不公布，最后如何知道哪個(gè)公司中標(biāo)？所以還是公布了，只是由于受主客觀條件限制，沒有嚴(yán)格按照《招投標(biāo)法》規(guī)定的程序和方式公布而已，只能說操作上不夠規(guī)范，不能就此上升到違法犯罪的高度。

更需要探討的是，坡東村的招投標(biāo)活動(dòng)不夠規(guī)范，是否是造成施工方的墊付的工程費(fèi)得不到償付的原因？從證人宋某、苑某、馮某全等證人的證言來看，并非如此，他們均認(rèn)為坡東村委拒絕同建設(shè)單位簽訂合同、拒付工程款的主要原因是沒有落實(shí)資金來源，而不是招投標(biāo)不規(guī)范。所以，不應(yīng)以此作為楊某犯濫用職權(quán)罪的理由。

（四）關(guān)于“接受魏某全賄賂后個(gè)人決定將工程承包給魏某全”的指控不成立：

在案證據(jù)顯示，之所以將工程承包給魏某全，首先是因?yàn)槲耗橙珗?bào)價(jià)低，魏某全承諾給好處，只是其中一個(gè)因素，但不是主要因素，而且也不是楊某個(gè)人決定，而是和村支書馮某全商定的。而且項(xiàng)目承包企業(yè)開工時(shí)，坡東村委都不反對(duì)，還積極加以配合。

（五）關(guān)于“被告人楊某作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員超越職權(quán)違規(guī)進(jìn)行水利建設(shè)干預(yù)工程招投標(biāo)并收受賄賂，造成施工方經(jīng)濟(jì)損失120萬元”的指控不成立：

1、“超越職權(quán)違規(guī)進(jìn)行水利建設(shè)干預(yù)工程招投標(biāo)”與事實(shí)不符。理由是：

第一，楊某沒有進(jìn)行水利建設(shè)，進(jìn)行水利建設(shè)的是坡東村。河道治理項(xiàng)目是坡東村集體研究決定的，不是楊某個(gè)人決定的，這一點(diǎn)事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。

第二，指控楊某超越職權(quán)違規(guī)干預(yù)招投標(biāo)不成立。根據(jù)某鎮(zhèn)黨委出具的包村干部職責(zé)說明材料，包村干部的主要職責(zé)之一是：在社區(qū)黨委領(lǐng)導(dǎo)下，指導(dǎo)、督導(dǎo)、協(xié)助村干部開展好各項(xiàng)工作。在坡東村村支書馮某全身體患有疾病經(jīng)常外出治病的情況下，楊某作為鎮(zhèn)黨委委派的包村干部，為了把工作干好，自然會(huì)多承擔(dān)一些，在具體工作上多做一些，多出一些點(diǎn)子，多想一些辦法，且在重要問題上一直保持與馮某全的溝通協(xié)商，并沒有越俎代庖，這些并未超出他作為包村干部“指導(dǎo)、督導(dǎo)、協(xié)助村干部開展好各項(xiàng)工作”的工作職責(zé)范圍。

2、收受好處費(fèi)屬實(shí)，但已經(jīng)單獨(dú)追究受賄罪的刑事責(zé)任，并且受賄與造成損失沒有直接關(guān)系。

3、“造成施工方經(jīng)濟(jì)損失120萬元”的指控事實(shí)不清、證據(jù)不足，且沒有確實(shí)證據(jù)證實(shí)這一損失必然造成，因而不成立。具體而言：

第一，起訴書指控?fù)p失為120萬元依據(jù)的是施工方自己的預(yù)估工程造價(jià)，施工方為該工程實(shí)際墊付的資金未經(jīng)依法評(píng)估審計(jì)，沒有證據(jù)證明120萬就是其實(shí)際損失；

第二，該墊付工程款屬于坡東村欠施工方的工程款債務(wù)。

盡管因種種原因，坡東村沒有與施工方簽訂施工合同，但在該項(xiàng)目中施工方項(xiàng)目承包企業(yè)因報(bào)價(jià)低中標(biāo)，并且是在坡東村同意的情況下才開工建設(shè)，并且坡東村村委一直在監(jiān)督和配合施工，都是不爭的事實(shí)，因此，未簽訂合同不能否定客觀債權(quán)債務(wù)的存在。依照最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（2003年11月13日。法［2003］167號(hào)）中“在司法實(shí)踐中，有以下情形之一的，雖然公共財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)存在，但已無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟(jì)損失：（1）債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)；（2）債務(wù)人潛逃，去向不明；（3）因行為人責(zé)任，致使超過訴訟時(shí)效；（4）有證據(jù)證明債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的其他情形。”依照最高法的上述司法解釋，所謂“經(jīng)濟(jì)損失”作為債權(quán)存在時(shí)，如果該債權(quán)不具有以上列舉的債權(quán)已經(jīng)確定無法實(shí)現(xiàn)的法定情形，依然具有實(shí)現(xiàn)的可能性的，就不能認(rèn)定為瀆職罪中的“經(jīng)濟(jì)損失”。只要達(dá)不到“重大經(jīng)濟(jì)損失”30萬元的法定標(biāo)準(zhǔn)，依法就不能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

結(jié)合前面的分析闡述，項(xiàng)目承包企業(yè)對(duì)坡東村享有的債權(quán)依然可以通過向上級(jí)爭取水利扶持資金、或村內(nèi)開發(fā)建設(shè)等渠道籌集，并且坡東村原來賬上就有五十多萬元資金，另外，據(jù)悉，村委成員馮某全等因涉嫌職務(wù)侵占罪已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)立案偵查，涉嫌侵占的村集體資金達(dá)百萬元以上，這些資金也已經(jīng)追回，也可以作為村集體向工程施工方支付工程款，從而實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，消除其損失。總之，項(xiàng)目承包企業(yè)對(duì)坡東村享有的債權(quán)足以得到償還，不存在重大經(jīng)濟(jì)損失。

（六）“未經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)重大事項(xiàng)審批”屬實(shí)，但報(bào)重大事項(xiàng)審批是村委的責(zé)任，而不是楊某的責(zé)任，包村干部只有監(jiān)督的職責(zé)，沒有辦理的職責(zé)，并且這也并非造成工程款至今未付的主要原因，主要原因在于坡東村內(nèi)部就治理河道工程款的來源問題還沒有得到落實(shí)就倉促?zèng)Q定開工所致。

1、依照某鎮(zhèn)黨委關(guān)于重大事項(xiàng)審批的文件，報(bào)請(qǐng)重大事項(xiàng)審批的責(zé)任主體是村兩委，不是包村干部。包村干部負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，沒有盡到監(jiān)督職責(zé)的，系玩忽職守，而非濫用職權(quán)。

2、從本案證據(jù)來看，坡東村在討論河道治理的資金來源時(shí)，最初提出的方案是村里自籌資金一部分，再通過利用石砌河道爭取一部分上級(jí)水利扶持資金。為此，楊某還聯(lián)系了市水利局的一位副局長專程來坡東村考察。但后來由于坡東村委本身的原因，沒有能及時(shí)爭取水利資金。在這種情況下，村支書馮某全或其他人又提出了在村里建設(shè)二層樓銷售籌集自有工程資金不足的部分，通過集體研究也獲得了通過。因此，最終的方案是使用一部分村集體自有資金，再通過村內(nèi)開發(fā)建設(shè)籌集一部分資金。在這種方案下，坡東村的河道治理將全部使用村自有資金。據(jù)被告人楊某供述，村支書馮某全認(rèn)為既然資金都是村里出，就不用重大事項(xiàng)審批，不關(guān)黨委的事，有事的話馮某全去找鎮(zhèn)黨委宋書記匯報(bào)，因?yàn)榇逯T某全這樣說了，所以坡東村就在沒有重大事項(xiàng)審批的情況下對(duì)坡東村的河道工程進(jìn)行了建設(shè)。

為了進(jìn)行村內(nèi)開發(fā)建設(shè)以籌集河道治理資金，坡東村通過動(dòng)員土地承包戶，清除了土地上的林木，騰出了建設(shè)用的土地。根據(jù)證人田某在紀(jì)委的調(diào)查筆錄，由于河道治理開工后，馮某全等人由于沒能在工程項(xiàng)目上撈到什么油水，反而是楊某得到了向工地供應(yīng)石材和提供挖掘機(jī)勞務(wù)的獲利機(jī)會(huì)，因此馮某全才拒絕同施工方簽訂施工合同、拒付工程款，這一點(diǎn)從施工方不再使用楊某供應(yīng)的石材和挖掘機(jī)后，馬上換做馮某全的哥哥馮某潤供應(yīng)石材，并提供挖掘機(jī)，也可以清楚看出。所以，馮某全認(rèn)為楊某的介入，影響了自己從工程中謀利，其對(duì)工程的態(tài)度由積極支持轉(zhuǎn)向消極拖延，才是導(dǎo)致本案案發(fā)的真正原因。所以，是誰在中間作梗，導(dǎo)致該工程合同沒有簽訂、工程款沒有支付，是顯而易見的，所謂資金來源沒有落實(shí)的說法，也不過是托詞而已。

因此，坡東村委開展河道治理工程未經(jīng)重大事項(xiàng)審批，主要責(zé)任不在被告人楊某，同時(shí)也不是造成工程款拖欠的主要原因，不能成為指控楊某構(gòu)成濫用職權(quán)罪的理由。

綜合以上事實(shí)和理由，辯護(hù)人認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為只要認(rèn)定坡東村河道治理工程未通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)重大事項(xiàng)審批，只要楊某主持了工程招投標(biāo)，就可以對(duì)其定罪，這一觀點(diǎn)不能成立。因?yàn)樵斐芍卮蠼?jīng)濟(jì)損失是濫用職權(quán)罪構(gòu)成的必要條件，從本案來看，未經(jīng)重大事項(xiàng)審批、組織招投標(biāo)都不是造成工程款不能及時(shí)支付的原因，造成工程款不能及時(shí)支付的原因是坡東村委因村干部侵占集體資產(chǎn)、工程資金未落實(shí)就決定發(fā)包建設(shè)等原因所致，公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某犯濫用職權(quán)罪不能成立。

三、方法論：目光不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間

張明楷教授在其著作《刑法分則的解釋原理》中說：“作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間。唯此，才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性?！毙淌罗q護(hù)也是一種重要的解釋和運(yùn)用刑法規(guī)范的活動(dòng)。目光在規(guī)范和事實(shí)之間不斷往返，解釋規(guī)范、探究事實(shí)，審查規(guī)范與事實(shí)的關(guān)聯(lián)，以實(shí)現(xiàn)刑法正義，應(yīng)當(dāng)是刑事辯護(hù)的一般路徑和方法。本案辯護(hù)較為突出地體現(xiàn)了這一刑事辯護(hù)方法論：

宏觀層面，筆者作為辯護(hù)人對(duì)本案適用的刑法條文——刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成、關(guān)鍵用語的含義等進(jìn)行了深入研究，做到了深刻理解。刑事條文是刑事司法裁判邏輯三段論的大前提，對(duì)適用刑法條文（有時(shí)也包括程序法條文）的準(zhǔn)確認(rèn)知和深刻理解是展開有效辯護(hù)的大前提。具備這樣的知識(shí)儲(chǔ)備或準(zhǔn)備，才能在紛繁復(fù)雜的案情中，洞悉定罪的關(guān)鍵事實(shí)要素，準(zhǔn)確歸納檢方指控犯罪的事實(shí)要點(diǎn)和雙方爭議焦點(diǎn)，將關(guān)乎定罪的證據(jù)、事實(shí)和法律規(guī)定為一爐，開展更具針對(duì)性和說服力的辯護(hù)。

中觀層面，無罪辯護(hù)是對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的消解。每一個(gè)犯罪構(gòu)成要件，一般又包含若干構(gòu)成要素，因此也可以是對(duì)犯罪構(gòu)成要件要素事實(shí)的消解。犯罪構(gòu)成要件事實(shí)或者犯罪構(gòu)成要件要素事實(shí)，是對(duì)應(yīng)犯罪構(gòu)成要件或要素的案件事實(shí)。辯護(hù)人對(duì)起訴書指控楊某犯濫用職權(quán)罪的六條理由的歸納，并非隨意為之，而是緊緊圍繞濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件或要素進(jìn)行的控罪事實(shí)歸納。其中第一、第三、第四項(xiàng)理由是關(guān)于指控楊某存在濫用職權(quán)行為的事實(shí)歸納，第五條是就指控楊某實(shí)施濫用職權(quán)的主觀動(dòng)機(jī)事實(shí)的歸納，第六項(xiàng)是就濫用職權(quán)行為造成的損失結(jié)果的歸納，第二條是關(guān)于濫用職權(quán)行為與損失結(jié)果之間因果關(guān)系的歸納。通過這一歸納，準(zhǔn)確把握了檢方指控的要點(diǎn)，同時(shí)也為辯護(hù)工作指明了方向、明確了標(biāo)靶。

微觀層面，在明確標(biāo)靶的基礎(chǔ)上，辯護(hù)人針對(duì)這六條控罪理由，或者根據(jù)在案證據(jù)所證明的事實(shí)，或者依照法律、司法解釋的規(guī)定，或者根據(jù)邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則，條分縷析，全面出擊，各個(gè)擊破，六條控罪理由分崩離析，法院對(duì)此項(xiàng)指控罪名不予認(rèn)定，當(dāng)在情理之中。

作者簡介

竇榮剛，山東求是和信律師事務(wù)所合伙人、企業(yè)合規(guī)法律事務(wù)中心主任兼商事犯罪辯護(hù)部主任，知名專業(yè)刑辯律師，企業(yè)合規(guī)師。2008年以來專業(yè)從事刑事辯護(hù)，有25起無罪辯護(hù)成功案例、6起免刑成功辯護(hù)案例，成功辯護(hù)的揚(yáng)州吳毅貪污案被最高法院發(fā)布為非法證據(jù)排除指導(dǎo)案例，兩個(gè)案例被陳瑞華教授《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》分別以專章介紹。理論、實(shí)務(wù)成果分別榮獲全國律協(xié)、人民日?qǐng)?bào)全國律師最佳辯護(hù)詞評(píng)選優(yōu)秀獎(jiǎng)、山東省第十三屆律師業(yè)務(wù)理論研討會(huì)一等獎(jiǎng)、2016年山東省法學(xué)會(huì)重點(diǎn)課題一等獎(jiǎng)等獎(jiǎng)項(xiàng)，或在《法制日?qǐng)?bào)》《律師與法制》《上海法治報(bào)》等國內(nèi)重要期刊發(fā)表。

舉報(bào)/反饋

四、職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認(rèn)定

法律分析：職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認(rèn)定為：“其他單位”是否要求法人或者依法成立。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的單位，應(yīng)當(dāng)是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學(xué)校、社會(huì)團(tuán)體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會(huì)等群眾性自治組織。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的單位，不要求具有法人主體資格。

法律依據(jù)：《中華人民共和國刑法》第二百七十一條公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

五、認(rèn)定職務(wù)侵占罪應(yīng)具的證據(jù)體系問題

職務(wù)侵占罪的認(rèn)定應(yīng)遵循以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的基本原則。偵、控、審三部門搜集、采信的證據(jù)除必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等三個(gè)條件特征,職務(wù)侵占罪的證據(jù)必須與本罪構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)外,筆者認(rèn)為認(rèn)定職務(wù)侵占罪的證據(jù)體系還需要從以下幾方面加以考慮:

1、調(diào)取有關(guān)被害單位的企業(yè)注冊登記資料和勞動(dòng)合同,證實(shí)犯罪嫌疑人的職務(wù)、身份的證據(jù)材料,以確定犯罪主體。

2、犯罪嫌疑人所占有的財(cái)物是否為利用職務(wù)上便利的證據(jù)材料。

3、調(diào)取財(cái)物賬目等有關(guān)犯罪對(duì)象和數(shù)額的證據(jù),并由司法會(huì)計(jì)審計(jì)部門作出審計(jì)鑒定報(bào)告。

4、根據(jù)犯罪嫌疑人的作案手段,收集相關(guān)的物證,如用來平帳的假發(fā)票,偽造、變造的有關(guān)帳目的憑證等。

5、犯罪嫌疑人所侵占財(cái)物的去向的證據(jù)材料,如揮霍、還債等。

6、追繳的贓款、贓物,根據(jù)需要進(jìn)行拍照固定證據(jù),并由估價(jià)部門對(duì)贓物作出估價(jià)鑒定。

7、有必要的對(duì)提取的文字材料進(jìn)行文字鑒定。

8、詢問案件涉及的參與人、知情人、關(guān)系人,獲取案件有關(guān)事實(shí)和證據(jù)。

9、審訊犯罪嫌疑人。應(yīng)問清(1)、犯罪的動(dòng)機(jī)、目的;(2)、犯罪的手段、方法,重點(diǎn)在于是否利用職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占有;(3)、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、作案過程;(4)、贓款、贓物的去向;(5)、有共同犯罪的問清預(yù)謀、分工情況,區(qū)分地位、作用,確認(rèn)分贓情況等。

一、職務(wù)侵占罪的概念

在我國職務(wù)侵占罪最早淵源于全國人大常委會(huì)1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該決定第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司財(cái)物,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！贝撕?最高人民法院于1995年12月25日作出《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,其中第二條明確規(guī)定:“根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條的規(guī)定,公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司、企業(yè)財(cái)物,數(shù)額較大的,構(gòu)成侵占罪?！甭殑?wù)侵占罪最終為1997年3月14日第八屆全國人大五次會(huì)議修訂的《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規(guī)定所確立。而后,最高人民法院審判委員會(huì)還于2000年6月27日第1120次會(huì)議通過了《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》,對(duì)職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定問題作了明確規(guī)定。

根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的立法精神以及最高人民法院的司法解釋精神,我們可將職務(wù)犯罪的基本內(nèi)涵概括為:職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,觸犯我國刑事法律規(guī)定,利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法占為已有的行為。

二、職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達(dá)到刑事責(zé)任年齡,具有刑事責(zé)任能力這些條件,還要具備在非國有公司、企業(yè)或者其他單位中對(duì)“本單位財(cái)物”具有相應(yīng)主管權(quán)或經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成,而且不能是國家工作人員之身份。另外,職務(wù)侵占罪的主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法律規(guī)定中,均沒有涉及到單位犯罪問題。根據(jù)罪刑法定原則,單位不構(gòu)成本罪的主體。

具體來說,該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員,包括三種不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事,這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份,他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者,具有一定的職權(quán),當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國家工作人員身份,他們或有特定的職權(quán),或因從事一定的工作,可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體;三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人,以及國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時(shí),筆者認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn),包括合同工和臨時(shí)工。當(dāng)然,僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員,不構(gòu)成該罪主體。