一、永發(fā)磚廠拆遷補(bǔ)償,關(guān)于李某杭不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織等罪的辯護(hù)意見(jiàn)

楊軍軍律師按語(yǔ)：涉黑惡案件檢察院階段的辯護(hù)至關(guān)重要。該案件即在此階段脫黑了；本人辦理的廣西覃某案件更是，全案脫出來(lái)，不起訴了。但在該階段的辯護(hù)更多時(shí)候要有禮有節(jié)，讓他們聽(tīng)取我們的意見(jiàn)至關(guān)重要。李某杭案件即為如此，審查終結(jié)后，脫掉了黑變成了惡，而且還脫掉了一證成黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)濟(jì)特征的關(guān)鍵罪名“強(qiáng)迫交易罪”。另外，在該階段的辯護(hù)，要根據(jù)具體案件對(duì)個(gè)罪的辯護(hù)是否簡(jiǎn)明扼要進(jìn)行分析，不給檢察官留下更多補(bǔ)充漏洞的機(jī)會(huì)。

海南省某縣人民檢察院：

北京盈科（杭州）律師事務(wù)所接受李某杭等人參加黑社會(huì)性質(zhì)組織等罪名案件的犯罪嫌疑人李某杭家屬委托后，指派我擔(dān)任李某杭的辯護(hù)人，本人查閱了全案的案卷材料及聽(tīng)取犯罪嫌疑人李某杭的意見(jiàn)，現(xiàn)提出以下辯護(hù)意見(jiàn)供檢察官在審查起訴時(shí)參考、采納：

犯罪嫌疑人李某杭等人的行為不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，認(rèn)為李某杭系積極參加者、骨干分子更是錯(cuò)誤的。

我國(guó)刑法第294條的規(guī)定，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪必須具備組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征、危害性特征，否則不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。本案中表現(xiàn)出的組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征、危害性特征均不符合法定要求。

一、本人不否認(rèn)本案很多犯罪嫌疑人確實(shí)觸犯了國(guó)家刑法，但本案是否成立黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是有待商榷的。

1、本案中起訴意見(jiàn)書(shū)描述的李某杭等人涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的事實(shí)并不客觀，存在嚴(yán)重的“主觀入罪”思維，起訴意見(jiàn)書(shū)講道“為了培育自己勢(shì)力，李某狀安排剛剛刑滿釋放人員李某杭帶領(lǐng)京嶺村青年到廣東幫助管理工廠”的說(shuō)法就是嚴(yán)重錯(cuò)誤的。2002年李某杭出獄后，李某狀是考慮到給自己親侄子一個(gè)重新做人的機(jī)會(huì)，而后安排李某杭跟一個(gè)叫“阿滿”的同學(xué)（李某狀的同學(xué)）學(xué)習(xí)做木材生意，而根本不是經(jīng)營(yíng)管理工廠。后來(lái)李某杭在2004年自己在東莞開(kāi)了個(gè)木材加工廠后，在2009年左右李某杭看到李某云在家無(wú)所事事后，找了李某云等人到其廠里上班。

2、2009年6月份，李某杭是找了梁某等人，幫其做村民的工作，讓村民同意閩發(fā)磚廠繼續(xù)由李某狀經(jīng)營(yíng)，但是其并沒(méi)由指示過(guò)梁某等人采用非法拘禁、毆打他人等手段迫使弄水嶺村村民同意李某狀繼續(xù)經(jīng)營(yíng)該廠，李某杭等人自始至終都是采用了平和的方法與村民去談。在梁某將何某發(fā)、邱某君兩人約到金江后，李某杭更是采用了給何某發(fā)、邱某君又安排吃、又安排住，還安排按摩等娛樂(lè)活動(dòng)，梁某更是將5000元錢(qián)的好處費(fèi)給邱某君，根本就不存在所謂的“非法拘禁”手段；對(duì)此，邱某君等人也講到“變相非法拘禁”（卷17第35頁(yè)第倒數(shù)第四行：所以把我和何某發(fā)拉到金江鎮(zhèn)變相拘禁我們兩個(gè)”），一方面不能排除邱某君、何某發(fā)證言的虛假性，另一方面“變相非法拘禁”不等同于“非法拘禁”。所以，采用“非法拘禁”等手段的說(shuō)法完全是不符合客觀實(shí)際的，正因?yàn)榱耗撑c何某發(fā)是同學(xué)關(guān)系，他才能將何某發(fā)、邱某君約到金江去，更沒(méi)有采用非法手段限制何某發(fā)、邱某君的人身自由。

另一方，起訴意見(jiàn)書(shū)所說(shuō)的采用“毆打他人等手段”更是事實(shí)不清，證據(jù)不足，假如真的存在毆打的情況，那么本案一定會(huì)留下所謂的被害人受傷的證據(jù)，而本案中卻不存在這樣的證據(jù)。僅憑借一些言語(yǔ)證據(jù)來(lái)證明“毆打”的事實(shí)，是難以確認(rèn)案件事實(shí)的。就如邱某君所說(shuō)的：“何某安因?yàn)樽柚勾u廠開(kāi)工，在晚上被人用刀砍了，誰(shuí)不怕被打”，然而本案中卻沒(méi)有查明“何某安”到底是被誰(shuí)砍的，在沒(méi)有查清楚到底被誰(shuí)砍的前提下僅憑借一些傳聞證據(jù)，就將這些行為歸罪于所謂的組織犯罪行為，實(shí)屬不妥。

此案件的一審判決書(shū)

2、李某狀等人真正取得了大部分村民同意繼續(xù)經(jīng)營(yíng)閩發(fā)磚廠是在一審法院對(duì)承包經(jīng)營(yíng)糾紛作出判決后，可以說(shuō)，梁某、梁孫某等人對(duì)村民進(jìn)行勸說(shuō)讓李某狀、李某杭繼續(xù)該磚廠的行為并沒(méi)有起到實(shí)質(zhì)性的作用。所謂的、原本就不存在的非法拘禁、毆打手段更是莫須有的，村民真正同意該磚廠繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的原因是澄邁縣人民法院作出的民事判決。起訴意見(jiàn)書(shū)關(guān)于“李某狀組織強(qiáng)勢(shì)奪取永發(fā)鎮(zhèn)閩發(fā)磚廠經(jīng)營(yíng)權(quán)的事情在澄邁縣紅磚行業(yè)內(nèi)迅速傳開(kāi)，李某狀因此一戰(zhàn)成名......還在永發(fā)地區(qū)及周邊地區(qū)樹(shù)立淫威和強(qiáng)勢(shì)地位......”說(shuō)法是不能成立的，李某狀、李某杭只是在弄水嶺村村民到磚廠阻礙他們經(jīng)營(yíng)磚廠時(shí)，采取了較為緩和的糾紛解決方式，雖然李某杭糾集了梁某、梁孫某等人與村民進(jìn)行對(duì)峙的行為存在違法性，但是確為事出有因，而且在對(duì)峙的過(guò)程中，始終沒(méi)有對(duì)村民進(jìn)行暴力傷害的行為，對(duì)于李某杭等人這樣較為柔和的行為，不應(yīng)該被評(píng)價(jià)為“黑社會(huì)性質(zhì)組織”成立的標(biāo)志性事件。

3、關(guān)于起訴意見(jiàn)書(shū)所說(shuō)“李某富在刑滿釋放后為謀取生計(jì)主動(dòng)投靠組織，為李某狀看管沙場(chǎng)，為李某杭追討債務(wù)”的行為更是錯(cuò)誤的，李某杭并非是職業(yè)放貸人，李某富為李某杭討債的行為，實(shí)屬為了報(bào)答李某杭給予工作機(jī)會(huì)，而且系李某杭為了討取個(gè)人合法債務(wù)的行為，雖然采用了噴漆的行為，不妥當(dāng)，但是其他一些找領(lǐng)導(dǎo)反映情況等行為并不存在違法性，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（2019年4月9日印發(fā)）第十一條指出：因本人及近親屬合法債務(wù)、婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使，沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的，一般不作為犯罪處理，但經(jīng)有關(guān)部門(mén)批評(píng)制止或者處理處罰后仍繼續(xù)實(shí)施的除外。本案中李某杭單純?yōu)榱擞懭€(gè)人合法債務(wù)而引發(fā)的糾紛，不應(yīng)當(dāng)成為組織的違法犯罪行為，也沒(méi)有評(píng)價(jià)為犯罪的必要性，否則將違背刑法的補(bǔ)充性（謙抑性）。

#深度好文計(jì)劃# 4、本案中，擬指控的李某狀等人的行為并不符合黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的“組織特征”、“經(jīng)濟(jì)特征”，至少是“李某狀—李某杭—其他犯罪嫌疑人”這條線上是不能成立的。固然李某杭有“經(jīng)營(yíng)閩發(fā)磚廠”獲利的目的和行為，但其僅僅是為了獲得經(jīng)濟(jì)利益而已，其主觀上從沒(méi)有想過(guò)要在弄水嶺村作威作福，相反他在遇見(jiàn)阻礙他經(jīng)營(yíng)磚廠的村民時(shí)，都是想辦法與對(duì)方談，用金錢(qián)去交易，根本不存在指示他人采用“殘害群眾”的暴力、脅迫行為。至于在案證據(jù)所表現(xiàn)的“非法拘禁、毆打他人”的行為，一方面事實(shí)不清、證據(jù)不確實(shí)，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)定。李某杭所做的一切都是為了單純謀取自身“經(jīng)營(yíng)磚廠”的利益行為，不存在控制他人的行為，事實(shí)上他也沒(méi)有控制他人的能力。李某狀、李某杭經(jīng)營(yíng)“閩發(fā)磚廠”其目的很明確，為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，但他們并沒(méi)有將獲取的經(jīng)濟(jì)利益主要用于組織違法犯罪活動(dòng)，對(duì)于這些經(jīng)濟(jì)利益，主要是由李某狀、李某杭予以分成。在維持磚廠的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，給與梁某、梁孫某等人的小恩小惠，不能被評(píng)價(jià)為黑社會(huì)性質(zhì)組織的“經(jīng)濟(jì)特征”。

（五）本案中，擬指控的李某狀等人的行為特別不能滿足“為非作惡、欺壓、殘害群眾”的行為特征。至于李達(dá)苗那條線，本辯護(hù)人不予以評(píng)價(jià)。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與國(guó)外的“黑社會(huì)犯罪”不同，但是刑法"殘害群眾"的規(guī)定卻是非常顯眼的，正因?yàn)橛小皻埡θ罕姟弊謽拥拇嬖冢芏喟讣漠?dāng)事人家屬都會(huì)認(rèn)為自己的家人完全還沒(méi)有達(dá)到“殘害群眾”的惡性，不應(yīng)被認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。在刑法還沒(méi)修改“殘害群眾”字眼之前，本人認(rèn)為不應(yīng)將那些暴力性不足的案件拔高為“涉黑”案件，否則將有違“罪刑法定”原則之嫌。我國(guó)《刑法》第294條關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征描述采用了“殘害、欺壓群眾”這樣的用語(yǔ)。因此，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立來(lái)說(shuō)，暴力性是必備的要素，且這種暴力必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度。一般情況下，在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，都存在殺人、傷害等侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序的犯罪行為。如果只是輕微的犯罪行為，例如沒(méi)有造成一人重傷的嚴(yán)重后果，則根本不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。本案即是如此。本案中，在李某狀-李某杭-梁某等犯罪嫌疑人這條線上，可以說(shuō)沒(méi)有一起重傷害案件，也沒(méi)有存在充分證據(jù)證明的輕傷害案件，而且李某杭在處理糾紛時(shí)更多的是采用協(xié)商、對(duì)峙的手段，在弄水嶺村村民不滿承包費(fèi)過(guò)低時(shí)，李某杭等人并沒(méi)有采用暴力驅(qū)趕等手段，相反一般都以安撫、給予費(fèi)用補(bǔ)償?shù)姆椒ㄒ跃S持磚廠的經(jīng)營(yíng)；他們并沒(méi)有暴力強(qiáng)占的行為。雖然他們經(jīng)營(yíng)磚廠的行為在一定程度上確有侵害群眾權(quán)益的危害性，但還達(dá)不到“殘害群眾”的程度。

至于被擬指控的“李某狀、李某杭、梁某等人敲詐勒索”的行為，更是沒(méi)有達(dá)到“殘害群眾”的程度。李某狀承包了公路林的種植和養(yǎng)護(hù)工作，那么李某狀他就不可能任由他人對(duì)“公路林”進(jìn)行破壞，可以說(shuō)他們確實(shí)是存在一定的維權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)的。在案發(fā)時(shí)，所謂的被害人也沒(méi)有任何人講到，梁某、梁孫某等人對(duì)他們采取了暴力威脅的手段，沒(méi)有對(duì)這些被害人采取了人身傷害等手段，補(bǔ)償費(fèi)用也是雙方進(jìn)行了協(xié)商，存在討價(jià)還價(jià)的過(guò)程。雖然李某狀、李某杭等人對(duì)公路林的管理不符合與政府簽訂的合同之規(guī)定，他們收取的費(fèi)用超出了賠償標(biāo)準(zhǔn)，但這只是民事違法、行政違法行為，予以刑事評(píng)價(jià)尚待商榷，以“為非作惡，欺壓、殘害群眾”的標(biāo)準(zhǔn)更是不妥的。

在黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪中，往往同時(shí)采用暴力和非暴力的手段，并且是以暴力手段為主，沒(méi)有暴力手段的黑社會(huì)性質(zhì)組織是極為罕見(jiàn)的。對(duì)此，2015年最高人民法院發(fā)布的《審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“在黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重。”對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織來(lái)說(shuō)，暴力性是必備屬性，即使是黑社會(huì)性質(zhì)組織的非暴力行為，也往往是以暴力或以暴力威脅為后盾的。如果沒(méi)有暴力，客觀上不可能造成為非作惡和欺壓、殘害群眾的嚴(yán)重后果，更不可能形成對(duì)一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制。

為了對(duì)李某狀、李某杭等人處以罪責(zé)刑相一致的刑罰，辯護(hù)人懇請(qǐng)貴院：本案不予以認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪為妥，予以惡勢(shì)力集團(tuán)犯罪案件定性，更符合“罪刑法定原則”、“罪責(zé)刑相一致原則”。

5、本案還達(dá)不到黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的“非法控制特征”。一方面本案還達(dá)不到對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)行業(yè)的非法控制；另一方面，本案中也達(dá)不到對(duì)社會(huì)的非法控制的標(biāo)準(zhǔn)。雖然李某狀當(dāng)了澄邁縣紅磚協(xié)會(huì)的會(huì)廠，但是其根本沒(méi)有實(shí)施控制紅磚行業(yè)的行為，在案證據(jù)也沒(méi)法證明“其他磚廠如果不聽(tīng)李某狀的話，他們就會(huì)受到李某狀的懲罰或暴力或軟暴力侵害”；雖然李某狀會(huì)提出紅磚的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)供大家參照，但是其他紅磚廠的經(jīng)營(yíng)者如果不聽(tīng)他的，在客觀上李某狀也沒(méi)法對(duì)那些紅磚廠的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行控制。

另一方，本案中，雖然李某狀、李某杭等人非法對(duì)泥土進(jìn)行了采挖，但他們的行為還沒(méi)有達(dá)到對(duì)澄邁地區(qū)形成重大惡劣影響的程度，相比海南省其他的一些案件，本案還達(dá)不到予以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪予以懲處的必要性。畢竟本案沒(méi)有發(fā)生槍案、兇殺案等社會(huì)影響極其惡劣的違法犯罪行為。

打早打小，并不意味著可以拔高處理。綜上1-6點(diǎn)，辯護(hù)人懇請(qǐng)人民檢察官在審查起訴時(shí)，本著不“拔高、不湊數(shù)”的原則，不予以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件定性本案為妥。黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展存在一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，本案四十許犯罪嫌疑人的行為，以惡勢(shì)力集團(tuán)犯罪予以定案足以。如一定要以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪對(duì)李某杭等人進(jìn)行起訴，對(duì)李某杭這個(gè)本性并不算壞的人，予以一般參加者予以評(píng)價(jià)更符合其在本案中的行為表現(xiàn)。因李某杭主要的違法犯罪行為是基于其對(duì)磚廠的經(jīng)營(yíng)行為而發(fā)生，其本質(zhì)上并沒(méi)有特別積極參加組織犯罪行為的內(nèi)心，對(duì)于他的認(rèn)定也一定要堅(jiān)守主客觀相一致的原則，實(shí)事求是地進(jìn)行認(rèn)定才能以理服人，從而更有利于其今后的改造。

二、本案中，李某杭的行為并不符合強(qiáng)迫交易犯罪的犯罪構(gòu)成，如上所述，“非法拘禁，毆打他人”，“以暴力或脅迫強(qiáng)迫他人交易”的證據(jù)不足，事實(shí)不清。不予認(rèn)定“強(qiáng)迫交易罪”為妥。

三、本案中，李某杭指示李某富對(duì)劉某榮的拖欠的借款進(jìn)行催討的行為還達(dá)不到“尋釁滋事或催收非法債務(wù)罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，將李某富噴漆的行為予以一般的違法行為予以懲處足以。

四、本案中，擬指控李某杭指示梁某等人對(duì)破壞公路林的人進(jìn)行敲詐勒索的證據(jù)并不充分，在有一定權(quán)利基礎(chǔ)的前提下，不予認(rèn)定為刑事案件較妥。

五、本案中，擬指控李某杭非法采礦的部分事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)搞清楚，到底那部分泥土是由李某杭指示他人進(jìn)行開(kāi)挖的。如不能查清楚，應(yīng)對(duì)其作出相對(duì)有利的起訴。

楊軍軍律師照片

綜上，辯護(hù)人請(qǐng)求人民檢察官本著“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的原則對(duì)犯罪嫌疑人李某杭作出罪責(zé)刑相一致的起訴。

辯護(hù)人：楊軍軍律師

2021年12月23日

二、X某涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，經(jīng)辯護(hù)獲無(wú)罪結(jié)果

基本案情：X某與Z某系夫妻關(guān)系，2000年左右Z某開(kāi)始經(jīng)營(yíng)貨物托運(yùn)業(yè)務(wù)，此后，成立物流公司，X某在物流公司負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)管理。在物流公司發(fā)展壯大過(guò)程中，因?yàn)樨浳?、線路問(wèn)題，Z某及員工與其他物流公司多次發(fā)生糾紛、沖突，同時(shí)，Z某為獲得部分線路的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，通過(guò)談判方式兼并幾家運(yùn)輸公司。2021年，Z某等人被指控為黑社會(huì)性質(zhì)組織，Z某為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，X某為積極參加者。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：Z某及其物流公司相關(guān)人員是否屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織；X某在物流公司負(fù)責(zé)賬務(wù)管理，是否屬于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。

辯護(hù)思路：由于X某與Z某的特殊關(guān)系，辯護(hù)人意識(shí)到在辯護(hù)中首先要否定Z某及其物流公司相關(guān)人員屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合X某參與情況，否定其參加者的身份。經(jīng)過(guò)細(xì)致閱卷，辯護(hù)人向承辦檢察官提出如下意見(jiàn)：Z某等人未形成穩(wěn)定的組織結(jié)構(gòu)，人員流動(dòng)較大，未形成對(duì)當(dāng)?shù)刎涍\(yùn)行業(yè)的非法控制，更沒(méi)有殘害百姓，不符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和危害性特征，不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織；在此基礎(chǔ)上，X某白手起家，其參與物流公司賬目管理屬正常的經(jīng)營(yíng)行為，客觀上也未參與違法犯罪活動(dòng)，其不屬于參加黑社會(huì)社會(huì)性質(zhì)組織。

處理結(jié)果：2022年 11月22日，徹底公訴機(jī)關(guān)采納辯護(hù)人的意見(jiàn)，并建議偵查機(jī)關(guān)撤回案件；2023年3月3日，偵查機(jī)關(guān)以“現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明X某存在犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任”作出終止偵查的決定，X某徹底“無(wú)罪”。

至此，歷時(shí)兩年的案件取得“完美”結(jié)果，X某說(shuō)自己可以安心在家?guī)O子了。

檢察院建議公安“撤案”

公安作出終止偵查決定

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三、不應(yīng)被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織參加者的辯護(hù)思路和要點(diǎn)

黑社會(huì)性質(zhì)組織案件中，是否形成了黑社會(huì)性質(zhì)組織，是每一位涉嫌或者被指控組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪嫌疑人、被告人都面臨的首要問(wèn)題。由于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員、其他積極參加者、一般參加者涉嫌或者被指控參與黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)的程度不同，每個(gè)人的辯護(hù)律師對(duì)是否形成了黑社會(huì)性質(zhì)組織分析論證的角度和方式也有差別。一般情況下，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員的辯護(hù)律師，在開(kāi)庭審理中的各環(huán)節(jié)依次先發(fā)言，會(huì)從四個(gè)特征對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織是否形成進(jìn)行全面的分析論證，而后面一般參加者的辯護(hù)律師，更多的是從一般參加者與涉嫌或者被指控的黑社會(huì)性質(zhì)組織的關(guān)系出發(fā)，假定形成了黑社會(huì)性質(zhì)組織，論證一般參加者沒(méi)有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。

根據(jù)《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》，認(rèn)定參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：主觀上“知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)”，客觀上“接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”。最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實(shí)施違法犯罪為基本活動(dòng)內(nèi)容的組織，仍加入并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘參加黑社會(huì)性質(zhì)組織’”。參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，并不必然是參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。由于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定一般要求人數(shù)較多，為了認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者為了突出、顯示黑社會(huì)性質(zhì)組織的規(guī)模，將不具備上述主客觀條件的犯罪嫌疑人、被告人拔高升格處理，認(rèn)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，是黑社會(huì)性質(zhì)組織案件辦理中常見(jiàn)的做法。

最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定“對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理”。該解釋表明，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為本身，已經(jīng)構(gòu)成了參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，參加后是否參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，不必然影響對(duì)該犯罪嫌疑人或者被告人參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的認(rèn)定?！度珖?guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》要求“對(duì)于一般參加者，雖然參與實(shí)施了少量的違法犯罪活動(dòng)，但系未成年人或是只起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰。符合緩刑條件的，可以適用緩刑”。該座談會(huì)的意見(jiàn)表明，是否構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，并不以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的次數(shù)及所起作用為依據(jù)。

與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員一般在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之初就創(chuàng)建或者參加不同，一般參加者往往是在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成后加入該組織，因此，規(guī)范性文件才要求具備了上述主觀條件和客觀行為的才能認(rèn)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。主觀上，只有認(rèn)識(shí)到該組織有一定規(guī)模，且知道該組織或其成員實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，才有可能具備“知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)”；客觀上，只有該組織對(duì)該成員實(shí)施了領(lǐng)導(dǎo)和管理且該成員接受領(lǐng)導(dǎo)和管理，或者該成員向該組織表示愿意接受領(lǐng)導(dǎo)和管理，才有可能具備“接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”，其中接受領(lǐng)導(dǎo)和管理，既可能是按照組織的安排參與違法犯罪活動(dòng)，也有可能是其他事項(xiàng)。辯護(hù)律師分析判斷是否能夠認(rèn)定參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，首先應(yīng)當(dāng)審查該人對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)知程度和有無(wú)加入并接受該組織領(lǐng)導(dǎo)和管理的主觀意愿，以及參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的原因、背景、目的。不能簡(jiǎn)單依據(jù)某人參與了黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，就將其認(rèn)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。

《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》要求：“以下人員不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員：1.主觀上沒(méi)有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開(kāi)辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)的人員；2.因臨時(shí)被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；3.為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇傭、收買(mǎi)、利用黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的人員”。最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定“沒(méi)有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開(kāi)辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的，不應(yīng)認(rèn)定為‘參加黑社會(huì)性質(zhì)組織’”。上述司法解釋和規(guī)范性文件，都將加入黑社會(huì)性質(zhì)組織接受其領(lǐng)導(dǎo)、管理的意愿，作為認(rèn)定參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的依據(jù)。在黑社會(huì)性質(zhì)組織開(kāi)辦有公司、企業(yè)、社團(tuán)等實(shí)體，在這些實(shí)體中參加工作并領(lǐng)取正常報(bào)酬的人員，以及履職行為構(gòu)成違法犯罪，正常分配違法所得的人員，工作和履職（構(gòu)成違法犯罪）本身，并不表明該人有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的意愿，如果沒(méi)有其他證據(jù)證明其有加入的意愿和行為，不能認(rèn)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。比如，劉漢黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，漢龍公司財(cái)務(wù)人員劉某、賴某某因履行職務(wù)而實(shí)施了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證罪，但未被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。筆者辦理的山西某黑社會(huì)性質(zhì)組織案，該黑社會(huì)性質(zhì)組織以采礦為主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但四位擔(dān)任礦長(zhǎng)的被告人被判處非法采礦罪，沒(méi)有被認(rèn)定為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，因?yàn)檫@四位礦長(zhǎng)受雇采礦的目的就是掙取報(bào)酬，雖然構(gòu)成了非法采礦罪，但在采礦獲取報(bào)酬之外，這四位礦長(zhǎng)沒(méi)有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿。在具體案件的辦理中，如果司法機(jī)關(guān)依據(jù)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)認(rèn)定參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)審查、分析該人參與違法犯罪活動(dòng)的真實(shí)原因和背景、目的，判斷該人是否具有“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實(shí)施違法犯罪為基本活動(dòng)內(nèi)容的組織并加入、接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理”的主觀意愿和客觀行為，避免沒(méi)有加入意愿和行為被誤判為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。

北京才盛律師事務(wù)所主任 靳學(xué)孔律師

2022年7月27日

四、請(qǐng)查閱：黑社會(huì)性質(zhì)組織罪既遂的最低法定刑

組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是指組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，無(wú)需再實(shí)施其他犯罪行為和造成犯罪結(jié)果即可構(gòu)成犯罪，最低刑罰為拘役、管制或剝奪政治權(quán)利。

法律分析

組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪既遂最少判拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。本罪為行為犯，只要組織、領(lǐng)導(dǎo)了黑社會(huì)性質(zhì)的組織或者參加了該組織，并不要求再實(shí)施其他犯罪行為和造成犯罪結(jié)果，原則上就構(gòu)成犯罪。最低刑為拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

拓展延伸

解讀組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪既遂判決：最低刑期的法律規(guī)定與司法實(shí)踐

組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪既遂是指在組織黑社會(huì)性質(zhì)組織的過(guò)程中，實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)達(dá)到預(yù)定的目標(biāo)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定與司法實(shí)踐，對(duì)于這一罪行的判決需要考慮多個(gè)因素。最低刑期的法律規(guī)定可能因地區(qū)和具體案件而有所不同，一般來(lái)說(shuō)，根據(jù)我國(guó)刑法，最低刑期為三年。然而，實(shí)際判決中，法院會(huì)綜合考慮犯罪的嚴(yán)重性、社會(huì)危害程度、個(gè)人犯罪情節(jié)、犯罪嫌疑人的態(tài)度等因素來(lái)確定具體刑期。司法實(shí)踐中，判決結(jié)果可能會(huì)受到法官的判斷和量刑的靈活性影響，以確保刑罰的公正與合理。因此，具體的判決結(jié)果可能會(huì)因案件的具體情況而有所不同。

結(jié)語(yǔ)

組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪既遂，法定最低刑期為拘役、管制或剝奪政治權(quán)利。判決結(jié)果需綜合考慮犯罪嚴(yán)重性、社會(huì)危害程度、個(gè)人犯罪情節(jié)、態(tài)度等因素。根據(jù)司法實(shí)踐與法官判斷，最低刑期一般為三年，但具體案件會(huì)有差異。判決結(jié)果應(yīng)確保刑罰公正合理，以維護(hù)社會(huì)秩序與公共利益。

法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十四條

【組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪】組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。

【入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪】境外的黑社會(huì)組織的人員到中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員的，處三年以上十年以下有期徒刑。

【包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪】國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會(huì)性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：

（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；

（二）有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；

（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；

（四）通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。

五、對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者領(lǐng)導(dǎo)者依法并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

法律主觀：組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處七年以上 有期徒刑 ，并處 沒(méi)收財(cái)產(chǎn) ;積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處 罰金 或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn);其他參加的，處三年以下有期徒刑、 拘役 、 管制 或者 剝奪政治權(quán)利 ，可以并處罰金。 《中華人民共和國(guó) 刑法 》第294條

法律客觀：客體要件 本罪的主體為社會(huì)公共秩序。黑社會(huì)性質(zhì)的組織是社會(huì)危害性極為嚴(yán)重的主體要件，它的產(chǎn)生和存在對(duì)社會(huì)秩序和公眾安全構(gòu)成極大威脅。黑社會(huì)性質(zhì)的組織為了達(dá)到罪惡目的而干的非法勾當(dāng)帶來(lái)了販賣(mài)武器、增長(zhǎng)暴力、城鄉(xiāng)失去安全，甚至干預(yù)政治事務(wù)，構(gòu)成對(duì)國(guó)家當(dāng)局的正面攻擊，引起社會(huì)情況惡化、社會(huì)秩序的擾亂。黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的價(jià)值取向是企圖在以刑罰等國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段為后盾的反社會(huì)秩序，因此黑社會(huì)組織的存在是對(duì)以憲法為基礎(chǔ)的法治秩序的極大威脅，它對(duì)社會(huì)的破壞是自覺(jué)的、全方位的。不同于具體犯罪對(duì)社會(huì)關(guān)系某一部分或具體某一成員的權(quán)利的侵害。它動(dòng)搖的是社會(huì)的根基，是社會(huì)群體的信念，給人民心理上造成一種邪惡當(dāng)?shù)?、正義不存，善良的人們只能向邪惡低頭的錯(cuò)覺(jué)。因此，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的客體要件是社會(huì)秩序。 \"黑社會(huì)\"為外來(lái)語(yǔ)，即英語(yǔ)Under一worldSociety，直譯為\"地下社會(huì)\"，主要指秘密從事賣(mài)淫、盜竊等非法活動(dòng)的社會(huì)集團(tuán)。在國(guó)際社會(huì)中，包括聯(lián)合國(guó)預(yù)防與控制犯罪機(jī)構(gòu)的官方文件中，均視有組織犯罪為黑社會(huì)犯罪。所謂黑社會(huì)性質(zhì)的組織是指三人以上不特定多數(shù)人，以獲取非法的經(jīng)濟(jì)、政治利益為目的，用犯罪手段，按照企業(yè)化或幫會(huì)等方式組成的犯罪組織。依本條之規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)的組織，是指以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的組織。 黑社會(huì)性質(zhì)組織，既不同于黑社會(huì)的有組織犯罪，也不同于我國(guó)刑法規(guī)定的\"犯罪集團(tuán)\"。它的主要特點(diǎn)為:一是由三人以上組成，其中有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者;二是組織嚴(yán)密，分工明確，形成核心、中心、外圈三個(gè)層次;三是紀(jì)律森嚴(yán)，違者格殺勿論;四是通過(guò)各種違法犯罪手段，瘋狂地聚斂社會(huì)財(cái)富，經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，五是建立勢(shì)力范圍，以獲取非法的政治、經(jīng)濟(jì)利益為目的;六是向政府和政法機(jī)關(guān)進(jìn)行腐蝕和滲透，賄賂黨、政、司法官員，尋找政治靠山，建立保護(hù)傘。 有人主張，我國(guó)有強(qiáng)大的人民民主專政的國(guó)家政權(quán)，解放初期我們就摧毀了黑社會(huì)犯罪組織，現(xiàn)在沒(méi)有出現(xiàn)也不可能出現(xiàn)黑社會(huì)犯罪組織，沒(méi)有制定有關(guān)法律的必要。我們認(rèn)為，產(chǎn)生這種看法的原因有兩個(gè):一是黑社會(huì)犯罪組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，他們往往以西方的黑手黨、南美的麥德林販毒集團(tuán)和我國(guó)解放前杜月笙、黃金榮的青紅幫組織為藍(lán)本，象這樣有雄厚實(shí)力、嚴(yán)密組織、禍國(guó)殃民的龐大犯罪集團(tuán)才稱得上黑社會(huì)組織，而我國(guó)沒(méi)有出現(xiàn)如此大規(guī)模的犯罪組織;二是對(duì)我國(guó)目前犯罪發(fā)展態(tài)勢(shì)和犯罪對(duì)象的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律缺乏科學(xué)的認(rèn)識(shí)。現(xiàn)階段我國(guó)有組織犯罪的發(fā)展是觸目驚心的，就團(tuán)伙犯罪而言，在整個(gè)犯罪中占有很大的比重，而且有的犯罪團(tuán)伙已發(fā)展到了相當(dāng)?shù)囊?guī)模，如遼寧的段氏四兄弟集團(tuán)、黑龍江的喬四集團(tuán)、江蘇的吳家珍集團(tuán)等集團(tuán)都是初具規(guī)模的黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織。退一步講，即使現(xiàn)在沒(méi)有高級(jí)形態(tài)的黑社會(huì)犯罪組織，根據(jù)犯罪發(fā)展的規(guī)律，有組織犯罪必將向規(guī)模化的黑社會(huì)組織發(fā)展。因此，制定懲治黑社會(huì)組織犯罪的刑事法律是十分必要的，否則，等到黑社會(huì)犯罪組織破繭成長(zhǎng)、終成大患時(shí)再進(jìn)行打擊，為時(shí)已晚，我們應(yīng)吸取意大利懲治黑手黨失敗的教訓(xùn)。 客觀要件 本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的黑社會(huì)性質(zhì)的組織的行為。所謂組織黑社會(huì)性質(zhì)組織，是指行為人為了實(shí)施其違法犯罪的目的，為首發(fā)起、糾集和組織有共同目的人，建立黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。所謂領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織，是指在黑社會(huì)性質(zhì)的組織中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對(duì)該組織的活動(dòng)進(jìn)行策劃指揮、協(xié)調(diào)的行為。所謂參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，是指自愿而積極加入黑社會(huì)性質(zhì)的組織的行為。本罪是行為犯，只要實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，即構(gòu)成犯罪。同時(shí)本罪屬選擇性罪名，只要實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加的行為之一的，即構(gòu)成本罪。組織黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，定組織黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪，領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，定領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪，積極參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，定積極參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪。 犯本罪，同時(shí)又有其他犯罪行為，分別定罪，依本法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。 主體要件 本罪主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人，也可以包括單位。 主觀要件 本罪在主觀方面必須有明確的故意，即明知是黑社會(huì)性質(zhì)的組織而積極參加;明知是黑社會(huì)性質(zhì)的組織而組織、領(lǐng)導(dǎo);如果不了解情況，參加了黑社會(huì)性質(zhì)的組織，事后退出的，可能構(gòu)成別的罪，而不按本罪追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果參加時(shí)不明知，加入后明知了仍不退出，則應(yīng)按本罪追究刑事責(zé)任。本罪的追求目標(biāo)是金錢(qián)和權(quán)力。

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投稿：馬小芷

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